Справа № 991/4189/21
Провадження 1-кс/991/4251/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2021 року                                                                         м.Київ 
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , особи, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р.,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга  ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ)  ОСОБА_4  від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р., в якій просить скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України  ОСОБА_4  від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р., внесеного на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 11.06.2020 р., за заявою  ОСОБА_3 № 250520 від 25.05.2020 р., за ознаками вчинення державним секретарем Міністерства закордонних справ України ОСОБА_5  кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
В обґрунтування скарги заявник посилається на те, що постанова детектива НАБУ ОСОБА_4 від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р. є незаконною та такою, що прийнята без всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин кримінального правопорушення, без відповідних підстав та передчасно, а тому зазначена постанова підлягає скасуванню в судовому порядку.
Особа, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити, зазначив, що пунктом 22 посадової інструкції консула ОСОБА_6 прямо передбачено виконання обов`язків Генерального консула на час його відсутності, отже такі обов`язки належать до його трудової функції та повинні виконуватися без видання окремого наказу та без доплати, за такого встановлення наказом державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_5 від 28.11.2018 р. № 2192-ос про покладення обов`язків Генерального консула України в Торонто на ОСОБА_6 надбавки останньому є незаконним.
Детектив ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував проти доводів скарги, просив відмовити у задоволенні скарги в повному обсязі з тих підстав, що постанова про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року обґрунтована, оскільки внаслідок оцінки доказів, що зібрані в ході досудового розслідування, повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, було встановлено відсутність в діях державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, у зв`язку з чим кримінальне провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року у відповідності до положень закону було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за такого, підстав для скасування оскаржуваної постанови немає. Крім того, надав матеріали кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року для огляду в судовому засіданні.
Дослідивши скаргу та долучені до неї матеріали, матеріали кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Під час судового розгляду встановлено, групою детективів НАБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000384 від 16.06.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за фактом можливих зловживань службовим становищем державним секретарем Міністерства закордонних справ України ОСОБА_5 , який в інтересах третіх осіб, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, видав наказ від 28.11.2018 р. № 2192-ос про покладення обов`язків Генерального консула України в Торонто на ОСОБА_6 та встановлення останньому надбавки у розмірі 5 % до норми компенсаційних виплат, чим заподіяно істотну шкоду державним інтересам.
Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі, зокрема, ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.06.2020 р. у справі № 991/4524/20 по заяві ОСОБА_3 № 250520 від 25.05.2020 р. про вчинення кримінального правопорушення.
Постановою детектива НАБУ ОСОБА_4 від 20.11.2020 р. кримінальне провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленою відсутністю в діяннях державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
Не погодившись з відповідною постановою, заявник ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з даною скаргою на підставі п. 3) ч.1 ст. 303 КПК України.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно п. 18) ч.1 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У відповідності до п. 3) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Так, за приписами ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, при встановленні відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).
З огляду на викладене, закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Отже, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
Відповідно до ч.5 ст. 110 КПК України, - постанова слідчого, прокурора складається з:1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Отже, відповідно до ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленими матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.
Так, оскаржувана постанова мотивована, серед іншого, тим, що під час досудового розслідування встановлені обставини, які свідчать про те, що встановлення ОСОБА_8 наказом державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 від 28.11.2018 р. № 2192-ос про покладення обов`язків Генерального консула України в Торонто на ОСОБА_6 надбавки до норм компенсаційних виплат в іноземній валюті за виконання обов`язків керівника закордонної дипломатичної установи на період до приїзду керівника установи не є порушенням норм діючого законодавства, оскільки відповідна надбавка не є надбавкою за суміщення професій (посад), а є надбавкою до норми компенсаційних виплат, пов`язаних із перебуванням у довготерміновому відрядженні, що прямо передбачено Законом України «Про дипломатичну службу». При цьому, сума отриманої ОСОБА_8 надбавки до норми компенсаційних виплат за період з дати початку до завершення виконання ним обов`язків Генерального консула України в Торонто (19.12.2018-28.12.2019) становить 2565 доларів США, що з урахуванням найвищого офіційного курсу НБУ української гривні до долару США (28.27 грн. за 1 долар США) за даний період не перевищує 73 тисячі українських гривень, що не є істотною шкодою відповідно до ч. 1 ст. 364 КК України. За таких обставин, внаслідок повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування не було встановлено наявність в діяннях державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, у зв`язку із відсутністю об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення – наявності суспільно-небезпечного діяння, а також істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, у зв`язку з чим кримінальне провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року у відповідності до положень закону було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови та матеріалів кримінального провадження, з метою встановлення наявності в діях державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, детективом було допитано в якості свідка заявника ОСОБА_3 з приводу обставин, викладених у його заяві про вчинення кримінального правопорушення, який повідомив, що наказом державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 від 28.11.2018 р. № 2192-ос на консула ОСОБА_6 покладено виконання обов`язків Генерального консула на період до приїзду керівника установи та встановлено надбавку у розмірі 5 % до норм компенсаційних виплат в іноземній валюті за виконання обов`язків керівника закордонної дипломатичної установи на період до приїзду Генерального консула, у зв`язку з чим ОСОБА_9 у період з 19.12.2018 по 29.12.2019 отримував компенсаційні виплати за виконання обов`язків Генерального консула України в Торонто. При цьому, пунктом 22 посадової інструкції консула ОСОБА_6 , затвердженої наказом по Генконсульству України в Торонто № 8 від 06.03.2017, прямо передбачено виконання обов`язків Генерального консула на час його відсутності, отже такі обов`язки належать до трудової функції ОСОБА_6 та повинні виконуватися без видання окремого наказу та без доплати, за такого встановлення наказом державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_5 від 28.11.2018 р. № 2192-ос про покладення обов`язків Генерального консула України в Торонто на ОСОБА_6 надбавки останньому є незаконним, виплата цих сум нанесла шкоду державному бюджету.
Крім того, органом досудового розслідування було допитано працівників Міністерства закордонних справ України, досліджено нормативно-правову базу, яка регулює питання оплати праці працівників дипломатичної служби України, порядок та умови суміщення професій (посад), а також допитано колишнього державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 , який пояснив, що надбавка до норми компенсаційних виплат в іноземній валюті за виконання обов`язків керівника закордонної дипломатичної установи на період до приїзду керівника установи, встановлена ОСОБА_8 , не є оплатою його праці за суміщення професій (посад), з огляду на визначення терміну «компенсаційні виплати», яке наведено у статті 2 Закону України «Про дипломатичну службу», а грошовою виплатою в іноземній валюті з метою компенсування витрат, пов`язаних із перебуванням у довготерміновому відрядженні, при цьому практика встановлення відповідної надбавки є сталою і призначення вищезазначеної надбавки є безумовним у випадку виконання обов`язків керівника закордонної дипломатичної установи.
Відповідно до положень ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так, виходячи зі змісту даної статті, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом:1) проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;2)витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок;3)проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК України).
Главою 20 Розділу ІІІ КПК України передбачені види слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені слідчим/прокурором з метою отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Разом з цим, детективом не було проведено ряд слідчих (розшукових)/процесуальних дій в рамках кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року, направлених на отримання (збирання) доказів з метою підтвердження/спростування викладених у заяві ОСОБА_3 № НОМЕР_1 від 25.05.2020 р. обставин; не були проведені слідчі (розшукові)/процесуальні дії з метою перевірки вже отриманих доказів – показів вже допитаних свідків на підтвердження/спростування отриманих від свідка пояснень щодо обставин, які є предметом дослідження у даному кримінальному провадженні, документів, наданих ОСОБА_3 на підтвердження своїх доводів.
В свою чергу, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження слідчим суддею встановлено, що посадова інструкція консула  ОСОБА_6 , якою прямо передбачено виконання  ОСОБА_10  обов`язків Генерального консула на час його відсутності, затверджена наказом по Генконсульству України в Торонто № 8 від 06.03.2017, отже затверджена самим Генеральним консулом України в Торонто. В свою чергу, відповідно до наказу державного секретаря Міністерства закордонних справ України ОСОБА_7 від 28.11.2018 р. № 2192-ос вбачається, що лише державний секретар МЗС України має право призначати виконуючого обов`язки Генерального консула на період часу коли посада Генерального консула є вакантною.
Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 року вбачається, що детективом не були вжиті заходи, направлені на з`ясування обставин щодо наявності у Генерального консула України в Торонто права вирішувати питання щодо виконання консулом ОСОБА_10 обов`язків Генерального консула на період, коли ця посада є вакантною, як це вбачається зі змісту посадової інструкції консула ОСОБА_6 ; детективом не було досліджено питання стосовно того, чи є діючою норма посадової інструкції консула ОСОБА_6 в частині виконання обов`язків Генерального консула на період відсутності останнього, з урахуванням того, що така інструкція затверджена Генеральним консулом, який фактично не має право призначати виконуючого обов`язки Генерального консула на період часу коли посада Генерального консула є вакантною. 
Крім того, детективом не були вжиті заходи, направлені на встановлення часу здійснення компенсаційних виплат ОСОБА_8 (конкретні дати), на встановлення офіційного курсу НБУ української гривні до долару США, який був на момент здійснення таких виплат з метою встановлення дійсної суми збитків (в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо курсу долара США на момент здійснення відповідних виплат, відомості щодо розрахунку суми отриманої ОСОБА_8 надбавки до норми компенсаційних виплат, який детектив зробив під час встановлення розміру шкоди).
Зазначене свідчить про не дотриманість детективом вимог ст. ст. 91-94 КПК України щодо збирання доказів, оцінки вже наявних доказів, не дотриманість вимог ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної оцінки, а за такого має місце невідповідність винесеної ним постанови вимогам ст. 110 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива НАБУ  ОСОБА_4  від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р. винесена без перевірки всіх обставин, які є предметом дослідження у даному кримінальному провадженні, що свідчить про те, що постанова винесена без з`ясування усіх обставин, які мають важливе значення для кримінального провадження та підлягають встановленню, а тому вона винесена передчасно.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що слідчим було порушено принцип законності, передбачений ч. 2 ст. 9 КПК України, про обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, зміст процесуального рішення слідчого не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, а за такого доводи заявника про необґрунтованість постанови про закриття кримінального провадження заслуговують на увагу, тому скаргу слід задовольнити в цій частині та скасувати постанову детектива НАБУ ОСОБА_4 від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р.
Відтак, скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст.307 КПК України за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути, зокрема, про скасування рішення слідчого чи прокурора.
Керуючись ст.ст. 2-3, 9, 303, 306-307, 309, 372 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу задовольнити.
Скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 20.11.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000384 від 16.06.2020 р.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                                                                             ОСОБА_11