Постанова
іменем України
1 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 640/2663/18
провадження № 51-4248км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 5 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220490003147,за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 16 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
-       ч. 1 ст. 185 КК – на строк 2 роки;
-       ч. 2 ст. 185 КК – на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період з липня 2017 року по січень 2018 року вчинив 19 епізодів крадіжок чужого майна, а саме:
-       9 липня 2017 року близько 17:30, перебуваючи на виході з ТЦ «Дафі», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці, 9, умисно таємно викрав майно ОСОБА_7 вартістю 21 850 грн;
-       10 липня 2017 року близько 20:30, перебуваючи на виході із станції метро «Майдан Конституції» у напрямку вул. Пушкінській у м. Харкові, – майно ОСОБА_8 вартістю 4770 грн;
-       30 вересня 2017 року близько 18 години, перебуваючи в переході Харківського метрополітену на станції метро «Героїв Праці», – майно ОСОБА_9 вартістю 1900 грн;
-       17 листопада 2017 року близько 20:30, перебуваючи в аптеці за адресою: м. Харків, вул. Чкалова, 15, – майно ОСОБА_10 вартістю 3890 грн;
-       27 листопада 2017 року близько 08:50, перебуваючи на зупинці маршрутного таксі навпроти ТЦ «Караван», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці, 9, – майно ОСОБА_11 вартістю 4400 грн;
-       3 грудня 2017 року близько 10:45, перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, з торгового місця № 10-08-372 – майно ОСОБА_12 вартістю 550 грн;
-       3 грудня 2017 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин, перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, з торгового місця № 21-05-С02 – майно ОСОБА_13 вартістю 500 грн;
-       3 грудня 2017 року близько 12:45, перебуваючи біля входу до станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові в напрямку радіо ринку «Аракс», що розташований на вул. Академіка Павлова, 323-А, – майно ОСОБА_14 вартістю 4879 грн;
-       5 грудня 2017 року близько 09:40, перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, з торгового місця № 10-34-162 - ОСОБА_15 вартістю 530 грн;
-       11 грудня 2017 року близько 10:30, перебуваючи в тролейбусі № 24 на зупинці ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, – майно ОСОБА_16 вартістю 6727 грн;
-       13 грудня 2017 року близько 22 години, перебуваючи у приміщенні домоволодіння № 42 на вул. Матюшеко у м. Харкові, – майно ОСОБА_17 , завдавши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 2360 грн; 
-       17 грудня 2017 року близько 12:30, перебуваючи поблизу дому № 20/1 на вул. Героїв Праці в м. Харкові, – майно ОСОБА_18 вартістю 9170 грн;
-       21 грудня 2017 року близько 19:10, перебуваючи на зупинці громадського транспорту біля ТЦ «Караван» у м. Харкові, – майно ОСОБА_19 вартістю 4800 грн;
-       23 грудня 2017 року близько 20:20, перебуваючи біля виходу зі станції метро «Академіка Барабашова» в м. Харкові, – майно ОСОБА_20 вартістю 2800 грн;
-       23 грудня 2017 року близько 17:50, перебуваючи біля виходу зі станції метро «Героїв Праці» в м. Харкові, – майно ОСОБА_21 вартістю 2900 грн;
-       24 грудня 2017 року близько 23:30, перебуваючи за адресою: м. Харків, пров. Короленка, 4, – майно ОСОБА_22 вартістю 2300 грн;
-       31 грудня 2017 року, приблизно о 15:30, перебуваючи в трамваї № 27 на зупинці станції метро «Студенська» в м. Харкові, – майно ОСОБА_23 вартістю 6100 грн;
-       4 січня 2018 року близько 11:40, перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, з торгового місця № 21-04-408 – майно ОСОБА_24 вартістю 1500 грн;
-       4 січня 2018 року близько 11:40, перебуваючи на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, з торгового місця № 10-04-100 – майно ОСОБА_25 вартістю 650 грн.
Апеляційний суд вироком від 5 червня 2020 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за:
-       ч. 1 ст. 185 КК – на строк 2 роки;
-       ч. 2 ст. 185 КК – на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком було змінено вирок місцевого суду та виключено зі вступної та мотивувальної його частин посилання на наявність у ОСОБА_6 судимостей. У решті вирок місцевого суду було залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд провів розгляд апеляційної скарги прокурора з порушенням його права на захист, яке виразилося у не направленні йому копії апеляційної скарги прокурора та позбавленні його можливості подати на цю скаргу заперечення, а також у безпідставному незадоволенні його клопотання про призначення захисника та проведенні судового розгляду, в якому ставилося питання про погіршення його становища, без участі захисника.
Також зазначає про те, що апеляційний суд дійшов до помилкових висновків про невідшкодування ним шкоди потерпілим, які ще в місцевому суді подавали заяви про розгляд справи без їх участі та про відсутність претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого. Вказані обставини, на переконання засудженого, призвели до призначення йому апеляційним судом занадто суворого та несправедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважала вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Твердження засудженого про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання про призначення захисника з центру безоплатної вторинної допомоги та провів розгляд апеляційної скарги прокурора без участі захисника з порушенням права ОСОБА_6 на захист є необґрунтованими.
Так, у ході прослуховування звукозапису судового засідання апеляційного суду від 4 червня 2020 року було встановлено, що апеляційний розгляд скарги прокурора на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 відбувся за участі останнього, котрого було доставлено в судове засідання із установи, в якій він утримувався. При цьому ОСОБА_6 судом було роз`яснено його права, у тому числі право на захист (що додатково підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою). Разом з тим, будь-яких клопотань, зокрема, щодо необхідності призначення захисника, ОСОБА_6 до апеляційного суду не заявляв, а лише заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Таким чином, порушення права на захист, яке виразилося у не призначенні апеляційним судом ОСОБА_6 захисника, як про це зазначає у касаційній скарзі засуджений, суд апеляційної інстанції не допустив. 
Разом з тим, що стосується доводів в касаційній скарзі засудженого про порушення апеляційним судом вимог ст. 401 КПК, яке виразилося у не направленні йому цим судом копії апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим обвинувачений був позбавлений можливості подати на цю скаргу заперечення, то вони є слушними.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Так, відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 42 КПК обвинувачений має право оскаржувати в установленому цим Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення. 
Згідно з ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється відповідно до правил судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 розділу V цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 401 КПК передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом із копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу.
В ході перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що відповідно до супровідного листа № 11-кп/790/2126/18 апеляційний суд надіслав усім учасникам судового провадження, у тому числі й обвинуваченому ОСОБА_6 , копію ухвали апеляційного суду про відкриття провадження за апеляційною скаргою прокурора, разом із копією апеляційної скарги та пам`яткою про права й обов`язки особи (т. 2, а.к.п. 85). 
При цьому лист із вказаним змістом, який був надісланий на адресу за місцем реєстрації та проживання обвинуваченого ( АДРЕСА_1 ), повернувся до апеляційного суду з інформаційним листом від особи, яка мешкає за вказаною адресою – ОСОБА_26 , в якому зазначено, що ОСОБА_6 не зареєстрований, і не був зареєстрований протягом останніх 10 років за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2, а.к.п. 94).
На підставі вищенаведеного ухвалами апеляційного суду від 30 жовтня 2018 року та 5 лютого 2019 року прокурору було доручено з`ясувати місцезнаходження обвинуваченого ОСОБА_6 , а в подальшому ухвалою суду від 12 грудня 2019 року, у зв`язку з неодноразовою неявкою обвинуваченого до суду апеляційної інстанції та неможливістю встановлення його місцезнаходження, останній був оголошений у розшук. 
Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження листів начальника Київського ВП ГУ НП у Харківській області ОСОБА_27 від 30 січня 2020 року № 704/119/61-20 та від 10 лютого 2020 року № 971/119/61-20 ОСОБА_6 13 жовтня 2019 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, 14 жовтня 2019 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і наразі ОСОБА_6 утримується в ДУ «Харківська установа відбування покарань (№27)» (т. 3, а.к.п. 7, 8).
Надалі апеляційним судом були вжиті заходи щодо забезпечення доставки ОСОБА_6 до зали судових засідань суду апеляційної інстанції для його участі у розгляді апеляційної скарги прокурора на вирок місцевого суду щодо нього.
При цьому, за наявності інформації про місце перебування ОСОБА_6 , апеляційний суд на виконання вимог п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК не направив йому копію апеляційної скарги прокурора, в якій ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого, чим позбавив останнього права, передбаченого п. 6 ч. 4 ст. 47 КПК, знати про подану прокурором на вирок місцевого суду щодо нього апеляційну скаргу та подати на цю скаргу заперечення.
Крім того, в ході прослуховування звукозапису судового засідання апеляційного суду від 4 червня 2020 року було встановлено, що суд не усунув вищевказане порушення процесуального права ОСОБА_6 та не з`ясував у останнього щодо необхідності вручення йому копії апеляційної скарги прокурора для ознайомлення та підготування обвинуваченим заперечень на доводи, викладені у цій скарзі.
Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що незабезпечення апеляційним судом у повній мірі процесуальних прав обвинуваченого, гарантованих ст. 47 КПК, призвело до порушення його права на захист, яке у розумінні ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог КПК, та тягне за собою скасування вироку цього суду на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Враховуючи наведене, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема процесуальних прав обвинуваченого, вирок суду апеляційної інстанції не можна вважати законим та обґрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників судового провадження та постановити судове рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
За встановлених Верховним Судом істотних порушень вимог КПК, допущених апеляційним судом, колегію суддів касаційного суду позбавлена можливості зробити висновок про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначеного ОСОБА_6 покарання.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду й вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Харківського апеляційного суду від 5 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                           ОСОБА_3