ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

01 липня 2021 року                                                                                      Справа № 906/1469/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. ,  суддя Олексюк Г.Є. 

секретар судового засідання Блащук О.О. 

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2021 
(ухвалене о 12:32год. у м. Житомирі, повний текст складено 05.04.2021)
у справі № 906/1469/20 (суддя Кравець С.Г.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод"
про стягнення 75 782 грн 59 коп. 

Відповідно до ч.13 ст.8, ч. 10 ст.270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" про стягнення 75 782 грн 59 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що його працівниками було виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме підпункту 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване підключення газових приладів, яке полягало у встановленні газової плити. Тому, позивачем було здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ДП "Житомирський лікеро-горілчаний завод" на   загальну вартість 75 782 грн 59 коп., які не були сплачені відповідачем в добровільному порядку.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29.03.2021р. у справі №906/1469/20 позов задоволено. Присуджено до стягнення з Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 75 782 грн 59 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу, 2102 грн витрат по сплаті судового збору.
При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеної у відповідача перевірки представниками Оператора ГРМ за участю представника відповідача було складено Акт про порушення № ЖЖ1.2-82 від 03.07.2020, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, зокрема підпункту 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване підключення газових приладів, яке полягало у встановленні газової плити (2 конфорки без духовки ПГ-2 не встановленого зразка/марки). Суд вказав, що таке газоспоживаюче обладнання ні проектом, ні договором не передбачено. В акті зазначено, що споживачу необхідно з`явитися на засідання комісії з розгляду актів про порушення. Комісія Оператора ГРМ з розгляду Акта буде проводити засідання 30.07.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35.
Згідно протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення  від 27.08.2020, за результатами засідання розгляду акта про порушення №ЖЖ/2-82 від 03.07.2020 на засіданні комісії від 27.08.2020 було прийнято рішення, оформлене протоколом №27/08-20 про задоволення акта про порушення, а саме вирішено: задовольнити акт про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ДП "Житомирський лікеро-горілчаний завод" адреса об`єкту: Котельня - м.Чуднів, вул.Соборна, 21; встановлене порушення - пп.1 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ;     підстава проведення перерахунку - п.1 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ; вартість – 75 782 грн 59 коп. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку.
Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, зокрема ст. 714 ЦК України, ст. ст. 13, 40 Закону України "Про ринок природного газу", пункт 4 глави 1 розділу І, підпункти 4, 5 пункту 1, підпункт 7 пункту 7 глави 9 розділу X, підпункт 5 пункту 1 глави 2, пункту 1 глави 4 розділу ХІ, глава 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо нарахування відповідачу 75 782 грн 59 коп. вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу за період з 02.07.2018 7:00 до 02.07.2020 07:00.

Не погоджуючись з вказаним рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Державне підприємство "Житомирський лікеро-горілчаний завод", у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2021 у справі № 906/1469/20, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає таке.
Несанкціонований газопровід за матеріалами справи - під`єднання плитки ГП-2 до неопломбованого штуцера, який передбачений проектною документацією та знаходиться після лічильника і про який оператору газорозподільної системи було відомо, що не заперечувалось під час судово розгляду.
Оскільки штуцер є санкціонованим, то газопровід не є самовільним, а отже і самовільного втручання в газорозподільну систему з боку працівників відповідача не було. Тому підстав застосування підпункту 1 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Матеріали справи не підтверджується прихованість підключення, оскільки плитка ГП-2 була підключена до штуцера про який було відомо оператору, під час виявлення порушення стояла відкрито і жодних перешкод для її виявлення не було. 
Суд першої інстанції не взяв до уваги факт підключення ПГ-2 після лічильника. 
Здійснення позивачем розрахунку без визначення марки плити, повинен проводитись по пропускній спроможності площі отвору, сопла, пальника плити, що не було виконано працівниками АТ "Житомиргаз", що є порушенням Кодексу ГРМ і надані суду розрахунки не відповідають нормам законодавства і не можуть бути застосовані
За наведеного, відповідач вважає, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, що мають значення для справи та визнав встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи, а також, що висновки, які не відповідають встановленим обставинам справи.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги – відмовити.
На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.
Суд першої інстанції на підставі належних та допустимих доказів встановив наявність несанкціонованого газопроводу до якого було самовільно підключено газоспоживаюче обладнання після ВОГ, що надавало можливість відповідачу без обліково споживати природній газ.
Положеннями пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС визначено, якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення.
Позивачем на засіданні комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення  від 27.08.2020 було задоволено Акт про порушення № ЖЖ-І.2-82 від 03.07.2020 та здійснено перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу в межах трьох років.
При цьому, суд правомірно дійшов висновку про те, що газова плита ПГ-2 разом з газовим відводом могла безперешкодно в будь - який час підключатися та від`єднуватися від крану, який знаходиться на газовій трубі, що йде до котла.
Доводи скаржника про застосування положень абзацу 1 пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС є безпідставними.
Установлений в позивача лічильник газу буде здійснювати обрахунок газу лише за умови робочого діапазону витрат, коли ГСО буде мати номінальні витрати природного газу не менше – 32 куб. м. При цьому, витрата ПГ - 2 становить лише 0,48 куб. м.
Отже, лише за потужності ГСО, яке має бути в майже 70 разів потужніше ніж ПГ-2, лічильник газу з типорозміром G 650, буде розпочинати проведення обрахунок об`ємів природного газу.
У випадку застосування пункту 6 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС загальна сума вартості необлікованого об`єму природного газу становила б 2 502 432 грн 23 коп. 
Одночасно, позивач вказує, що зважаючи на довготривалі партнерські відносини із відповідачем, позивач провів нарахування в межах 2 років.
За наведеного вище, позивач вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував обставини у справі, оцінив всі аргументи подані позивачем та відповідачем та прийняв справедливе, законне і обґрунтоване, відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, а оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення 65 039 грн 94 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (оператор ГРМ, позивач) та Державним підприємством "Житомирський лікеро-горілчаний завод" (споживач, відповідач) було укладено шляхом підписання заяви-приєднання типовий договір на розподіл природного газу (для споживача, що не є побутовим) №094200AF0AP016 (далі - Договір; т. 1,  а. с.25).
Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС.
Згідно з п.1 розділу 3 глави VI Кодексу ГРС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.
Згідно з п.4 глави 3 розділу VI кодекс ГРМ, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.
За умовами пункту 1.3 Договору, цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Згідно з пунктом 2.1 Договору, за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
Згідно з пунктом 2.3 Договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.
Оператор ГРМ має право: перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пп.4 п.7.2 Договору).
03.07.2020 працівниками ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" здійснювалась позапланова перевірка стану системи газозабезпечення відповідача, для чого фахівці AT "Житомиргаз" прибули на об`єкт газоспоживання ДП "Житомирський лікеро-горілчаний завод" Чуднівська філія, який розташований за адресою: м.Чуднів, вул. Садова, 21. Під час технічного огляду представникам позивача було встановлено під`єднання споживачем до газопроводу ПГ-2, яке не зазначено в проекті, що підтверджується актом №160054б обстеження від 03.07.2020 (т. 1, а. с. 27).
Також, 03.07.2020 працівниками позивача, за участю представника споживача Захарченка М.В., було складено акт про порушення №ЖЖ/2-82, в якому зазначено про встановлення порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме підпункту 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване підключення газових приладів, яке полягало у встановленні газової плити (2 конфорки без духовки ПГ-2 не встановленого зразка/марки). Згідно пункту 8 Акту про порушення №ЖЖ/2-82 від 03.07.2020 відповідачу було повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 30.07.2020 за адресою: м.Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (т. 1, а. с. 30-32). 
21.08.2020 позивачем було надіслано ДП "Житомирський лікеро-горілчаний завод" лист №10001-Сл-10357-0820 від 21.08.2020 з повідомленням про те, що 27.08.2020 о 14:50 за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, в кабінеті технічного директора ПАТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення, складеного за фактом позаштатного режиму роботи лічильника (т. 1, а. с. 33-35).
27.08.2020 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №27/08-20, за результатами якого комісією було вирішено задовольнити акт про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачу - ДП "Житомирський лікеро-горілчаний завод" адреса об`єкту: Котельня - м.Чуднів, вул. Соборна, 21; встановлене порушення - пп.1 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ;    підстава проведення перерахунку - п.1 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ; загальна вартість - 75 782 грн 59 коп. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т. 1, а. с. 36-38).
23.09.2020 відповідач надіслав позивачу повідомлення №05-450, в якому зазначив, що 02.07.2020 на день раніше від дня виявлення порушення, працівниками АТ "Житомиргаз" проводилось обстеження ДП "ЖЛГЗ" за результатами якого був складений Акт обстеження №14546 б від 02.07.2020, де порушень зафіксовано не було. Тому відповідач вважає, що перерахунок об`ємів спожитого природного газу за 3 роки є необґрунтованим та можливий лише за 03.07.2020 (т. 1, а. с. 39).
В подальшому, позивачем було надіслано відповідачу листа №10001-СЛ-12680-1020 від 08.10.2020 щодо виконання перерахунку вартості об`єму розподіленого (спожитого) природного газу загальною вартістю 75 782 грн 59 коп. з ПДВ з доданими актами-розрахунками від 27.08.2020 та рахунками на оплату: №60022806 від 27.08.2020 на суму 4 442 грн 62 коп., №60019178 від 27.08.2020 на суму 5 172 грн 42 коп., №60019183 від 27.08.2020 на суму 5 574 грн 70 коп., №60019185 від 27.08.2020 на суму 5 334 грн 04 коп., №60019188 від 27.08.2020 на суму 4 823 грн 71 коп., №60019189 від 27.08.2020 на суму 4 842 грн 56 коп., №60019152 від 27.08.2020 на суму 4 548 грн 63 коп., №60019160 від 27.08.2020 на суму 3 474 грн 37 коп., №60019161 від 27.08.2020 на суму 3 487 грн 79 коп., №60019162 від 27.08.2020 на суму 3067 грн 37 коп., №60019163 від 27.08.2020 на суму 3 003 грн 64 коп., №60019166 від 27.08.2020 на суму 3 063 грн 08 коп., №60020152 від 27.08.2020 на суму 2 288 грн 15 коп., №60019167 від 27.08.2020 на суму 2 692 грн 35 коп., №60019169 від 27.08.2020 на суму 1 966 грн 88 коп., №60019170 від 27.08.2020 на суму 1 914 грн 05 коп., №60019172 від 27.08.2020 на суму 2 466 грн 55 коп., №60019174 від 27.08.2020 на суму 2 829 грн 23 коп., №60019340 від 27.08.2020 на суму 2 291 грн 60 коп., №60019341 від 27.08.2020 на суму 2 016 грн 17 коп., №60019342 від 27.08.2020 на суму 1 985 грн 12 коп., №60019343 від 27.08.2020 на суму 1 742 грн 51 коп., №60019344 від 27.08.2020 на суму 1 411 грн 69 коп., №60019345 від 27.08.2020 на суму 1 295 грн 65 коп., №60022809 від 27.08.2020 на суму 47 грн 71 коп. (т. 1, а. с. 40-97).
Оскільки позивач, вказані рахунки в добровільному порядку не оплатив, АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернувся з цим позовом про стягнення з відповідача вартості донарахованого об`єму розподіленого (спожитого) природного газу в загальній сумі                75 782 грн 59 коп.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.
Суд зазначає, що за приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В силу дії ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
У відповідності до ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
Частиною першою статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Частиною першою статті 712 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
За приписами статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
Отже, правовідносини між споживачем та газорозподільною організацією регулюються також і Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).
Згідно з п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у цьому Кодексі терміни вживаються у таких значеннях: 
комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ – вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
лічильник газу – засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
несанкціонований газопровід - самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі, без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема, вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу);
несанкціоноване підключення газових приладів – самовільне під`єднання споживачем газових приладів чи пристроїв (устаткування) на об`єкті, який обліковується за нормами споживання, або внаслідок під`єднання яких перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
приховані заходи – несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ;
самовільне під`єднання – під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури;
споживач природного газу (споживач) – фізична особа, фізична особа – підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
Згідно підпункту 4, 5 пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема, способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі, шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання.
Відповідно до підпункту 7 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Положеннями глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС  передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Як встановлено вище, 03.07.2020 працівниками позивача було проведено перевірку, за результатами якої було складено Акт про порушення № ЖЖ1.2-82 від 03.07.2020 року, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, зокрема підпункту 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване підключення газових приладів, яке полягало у встановленні газової плити (2 конфорки без духовки ПГ-2 не встановленого зразка/марки). Дане газоспоживаюче обладнання ні проектом, ні договором не передбачено.  В акті також зазначено, що споживачу необхідно з`явитися на засідання комісії з розгляду актів про порушення. Комісія Оператора ГРМ з розгляду Акта буде проводити засідання 30.07.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. 
Згідно з підпунктом 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).
Згідно глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
Вище вказано, що на адресу відповідача позивачем було направлено лист №10001-Сл-10357-0820 від 21.08.2020 з повідомлення про проведення 27.08.2020 засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акту про порушення.
Згідно протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення від 27.08.2020 за результатами засідання розгляду акта про порушення №ЖЖ/2-82 від 03.07.2020 на засіданні комісії від 27.08.2020 було прийнято рішення, оформлене протоколом №27/08-20 про задоволення акта про порушення, а саме вирішено: задовольнити акт про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ДП "Житомирський лікеро-горілчаний завод" адреса об`єкту: Котельня - м.Чуднів, вул.Соборна, 21; встановлене порушення - пп.1 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ;  підстава проведення перерахунку - п.1 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 75 782 грн 59 коп. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку.
Суд першої інстанції розглядаючи правовідносини в цій справі вказав, що відповідачем були допущені порушення Кодексу ГРС, а саме несанкціонований газопровід проведеним шляхом прихованих заходів.
Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що в цьому конкретному випадку мало місце несанкціоноване підключення газового приладу, а саме самовільне під`єднання споживачем газову приладу - газової плити ПГ-2, оскільки штуцер до якого була під`єднана відповідна газова плита є стаціонарним, розташований у внутрішній мережі відповідача, після лічильника газу (ВОГ) та  відомий, як позивачу, так і відповідачу та не заперечується ними, а отже підключення до нього не може розцінюватися, як несанкціонований газопровід проведеним шляхом прихованих заходів.
Суд зазначає, що відповідно до п. 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
А тому, враховуючи наданий позивачем розрахунок об`єму необлікованого природного газу, беручи до уваги передбачений вказаною нормою Кодексу ГРС період (повних 6 місяців), суд апеляційної інстанції уважає, що до стягнення з відповідача підлягає вартість необлікованого об`єму природного газу в сумі 10 742 грн 65 коп., розрахована за період січень 2020 - червень 2020. В стягненні 65039 грн 94 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу слід відмовити за безпідставністю.   
Щодо доводів відповідача про облік газовим лічильником об`єму газу, спожитого газовою плитою ПГ-2, суд зазначає, що об`єми споживання газової плити ПГ-2 є нижчими, ніж мінімальний об`єм споживання, необхідний для нормального функціонування лічильнику газу, встановленого у відповідача.
Доводи скаржника про неможливість встановлення об`ємів газу, спожитого газовою плитою ПГ-2 є необґрунтованими, а тому не можуть бути взяті судом до уваги.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставою для скасування судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. (п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Відповідно до   ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
В силу приписів   ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Апеляційний господарський суд зазначає, що доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі частково підтверджується, як матеріалами справи так і положеннями законодавства, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.  
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" слід задоволити частково, а рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2021 у справі № 906/1469/20 скасувати в частині стягнення 65039 грн 94 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2021 у справі № 906/1469/20 скасувати в частині стягнення 65039 грн 94 коп. та розподілі судових витрат.
Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові.
В решті рішення залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2021 у справі № 906/1469/20 в редакції:
"1. Позов задоволити частково.
2. Стягнути з Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" (10008, Житомирська область, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 38, код 00375504) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд.35, код 03344071) - 10 742 грн 65 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу, 298 грн 06 коп. судового збору за подання позовної заяви.
3. В стягненні 65039 грн 94 коп. вартості необлікованого об`єму природного газу відмовити.
4. Видати наказ.
5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
6. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. 
7. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.".
3. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд.35, код 03344071) на користь Державного підприємства "Житомирський лікеро-горілчаний завод" (10008, Житомирська область, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 38, код 00375504) - 2 705 грн 90 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Господарському суду Житомирської області видати наказ на виконання цієї постанови.
5. Справу № 906/1469/20 надіслати Господарському суду Житомирської області.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий  суддя                                                                      Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Маціщук А.В.  

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.