ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року
м. Київ
справа № 492/1259/15-к
провадження № 51-317км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Кам`янський винзавод» –  ОСОБА_6 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Виноградівки Арцизького району Одеської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що вона, займаючи посаду начальника відділу оподаткування юридичних осіб Арцизької міжрайонної державної податкової інспекції Одеської області Державної податкової служби України (далі – Арцизької МДПІ) вчинила службову недбалість, яка виразилася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи, та спричинило тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що становить 4 935 000 грн, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 19 вересня 2012 року, отримавши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Кам`янський винзавод» (далі – ТОВ «Кам`янський винзавод») № 18/09-2 на отримання довідки про обсяг і мету використання спирту для оформлення наряду на його отримання у 4 кварталі 2012 року, необхідної для виконання договору поставки, укладеного з Товариства з обмеженою відповідальністю «Котовський винзавод» (далі – ТОВ «Котовський винзавод») від 15 серпня 2012 року № 15/08/12  та з ДП «Укрспирт» від 13 вересня 2012 року №398, всупереч постанові Кабінету Міністрів України №1266 від 29 серпня 2002 року перевірку обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту не здійснила, натомість направила до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України в Одеській області (далі – РУ Департаменту САТ) лист з вимогою на підтвердження розрахунку спирту по ТОВ «Кам`янський винзавод», не надавши повний пакет документів та долучивши розрахунок прогнозної потреби спирту з невідповідностями.
У відповідь РУ Департаменту САТ повідомив, що не погоджує видачу довідки про обсяги і мету використання спирту етилового на 4 квартал 2012 року ТОВ «Кам`янський винзавод» для виробництва виноградних виноматеріалів через недоліки наданих документів, а також у зв`язку з відсутністю проекта довідки про обсяг і мету використання спирту, яка видається органом ДПС за місцем реєстрації суб`єкта господарювання та подається до РУ Департаменту САТ. 
Крім того, РУ Департаменту САТ зазначив, що довідка про обсяг і мету використання спирту, видається органом державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта господарювання після надання останнім певного пакету документів, що свідчить про те, що орган державної податкової служби, на адресу якого подається пакет документів для отримання довідки про обсяг і мету використання спирту повинен здійснювати перевірку зазначених документів та розрахунків.
Також Арцизьку МДПІ повідомлено, що планом заходів посилення контролю за цільовим використанням спирту, затвердженим наказом ДПА України від 10 вересня 2009 року №496 «Про затвердження плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту», не передбачено погодження РУ Департаменту САТ розрахунків прогнозної потреби спирту.
Після цього, ОСОБА_7 листом за №7764/10/15 від 25 вересня 2012 року без жодних обґрунтувань відмовила ТОВ «Кам`янський винзавод» у видачі довідки.
ТОВ «Кам`янський винзавод» листом від 25 вересня 2012 року за №25/09-2 вдруге звернулось до Арцизької МДПІ, у якому не обґрунтувало розрахунок прогнозної потреби спирту, у зв`язку з чим ОСОБА_7 листом від 26 вересня 2012 року за №7830/10/15 правомірно відмовлено підприємству у видачі довідки про обсяг і мету використання спирту.
У подальшому ТОВ «Кам`янський винзавод» звертався до Арцизької МДПІ листами  від 04 жовтня 2012 року № 04/10-2, від 08 жовтня 2012 року № 08/10-2, від 09 жовтня 2012 року № 09/10-2 із аналогічних питань, до яких додавалися всі необхідні документи. Проте ОСОБА_7 , будучи відповідальною за розгляд вищезазначених листів, перевірку обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту не здійснювала, натомість 05 та 10 жовтня 2012 року зверталася за погодженням проекту довідки про мету та обсяг використання спирту до РУ Департаменту САТ.
Листами від 08 жовтня 2012 року за № 8269/10/15, від 12 жовтня 2012 року № 8412/10/15, від 12 жовтня 2012 року № 8413/10/15 у наданні довідки про 
обсяг і мету використання спирту ТОВ «Кам`янський винзавод» було відмовлено без пояснення причин прийнятого рішення.
Вищезазначені протиправні дії ОСОБА_7 призвели до невиконання ТОВ «Кам`янський винзавод» зобов`язань по договору поставки, що призвело до збитків у виді сплати штрафних санкцій ТОВ «Котовський винзавод» у розмірі 4 935 000 грн. 
Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим їй обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілого не погоджується із судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_7 , просить їх скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що місцевий суд дійшов помилкових висновків про не доведення винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому їй злочині, оскільки зворотнє повністю підтверджується листуванням між ТОВ «Кам`янський винзавод», Арцизькою МДПІ та РУ Департаментом САТ, яке міститься у матеріалах справи. 
Крім того, факт наявності в діях ОСОБА_7 ознак службової недбалості, підтверджуються матеріалами службової перевірки за наслідками якої виправдану було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також висновком експерта №3431/3432 від 26 вересня 2013 року. З огляду на викладене, висновки місцевого суду про правомірність дій ОСОБА_7 є безпідставними, а вирок суду – незаконним.
Більше того, скаржник наполягає на відсутності у матеріалах справи звукозаписів та журналів судових засідань належної якості, що на його переконання, є істотним порушенням, та тягне за собою безумовне скасування судового рішення, з підстави, визначеної пунктом 7 частини 2 статті 412 Кримінального процесуального закону (далі –КПК).
Разом з тим, апеляційний суд, у ході апеляційного провадження вищевикладені порушення не усунув та належним чином не перевірив тверджень представника потерпілого, що свідчить про недотримання вимог статті 419 КПК. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників кримінального провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 наполягала на відсутності підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілого та зазначала про обґрунтованість та вмотивованість судових рішень. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду                        
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є  рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з вироку, місцевий суд, ретельно оцінивши та дослідивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, що їй інкримінувався, а саме службової недбалості, яка виразилася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи, та спричинило тяжкі наслідки. З викладеними у вироці суду висновками погодився і апеляційний суд.
У ході касаційного розгляду встановлено, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухваленні з дотриманням вимог, передбачених статтями 370, 373, 419 КПК, враховуючи наступне.
Згідно з пунктом 4 Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 серпня 2002 року № 1266 (у редакції, яка діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину) для отримання спирту покупець разом з нарядом  надає постачальнику: довідку, зазначену у пункті 3 Порядку; довіреність покупця за встановленою формою у разі отримання спирту представником покупця у постачальника. Відпуск спирту без зазначених документів забороняється. 
Відповідно до пункту 24 вищезазначеного Порядку для отримання в органі державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності довідки про обсяг і мету використання спирту подається: оригінал договору на поставку спирту; розрахунок потреби у спирті згідно з обсягом виробництва продукції та нормами витрат спирту за формою, що затверджується ДПС, підписаний керівником та головним бухгалтером суб`єкта підприємницької діяльності - покупця спирту і скріплений печаткою; копія довідки про внесення місця зберігання спирту до Єдиного реєстру; копія ліцензії на виробництво продукції, яка підлягає ліцензуванню, або копія статуту підприємства, яке випускає неліцензійну продукцію. 
За наявності цих документів уповноважена посадова особа органу державної податкової служби за місцем реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності у п`ятиденний термін видає довідку у трьох примірниках. Форма довідки затверджується ДПС. 
Планом заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту, затвердженим наказом ДПА України від 10 вересня 2009 року № 496 на державні податкові інспекції, в яких обліковуються суб`єкти господарювання, покладався обов`язок подання на розгляд до регіональних управлінь Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в областях та містах Києві та Севастополі розрахунків прогнозної потреби спирту, а на відповідні регіональні управління – обов`язок розгляду таких розрахунків та погодження (відмова у погодженні) видачі Довідок про обсяг і мету використання спирту.
Так, юридична відповідальність за вчинення злочину, передбаченого статтею 367 КК, настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Як убачається з обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінувалася службова недбалість, яка виражалася у непроведені перевірки обґрунтованості розрахунку прогнозної потреби спирту, долученого в якості додатку до поданих ТОВ «Кам`янський винзавод» заяв про видачу довідки про обсяг і мету використання спирту.
Натомість, як обґрунтовано зазначено місцевим та апеляційним судами, надані стороною обвинувачення письмові докази, спростовують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення та навпаки вказують на належне виконання нею покладених обов`язків. Як слідує з матеріалів справи, заяви, що подавалися до Арзицької МДПІ, разом із документами долученими до них, на виконання Плану заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту, затвердженим наказом ДПА України від 10 вересня 2009 року № 496, направлялися ОСОБА_7 до РУ Департаменту САТ для розгляду розрахунку прогнозної потреби спирту та погодження видачі довідки про обсяг та мету використання спирту. 
Ураховуючи, що видачу довідки РУ Департаменту САТ не погоджував, наводячи мотиви відмови у своїх відповідях, ОСОБА_7 готувала проекти відповідей про відмову у видачі довідок із наведених регіональним управлінням підстав. 
При цьому суди обґрунтовано звертали увагу на те, що ОСОБА_7 , як посадова особа Арцизької МДПІ, адміністративно-розпорядчих документів не підписувала, а діяла як виконавець доповідей та листів (за підписом начальника Арцизької МДПІ або його виконуючого обов`язки ОСОБА_8 ). 
Також стороною обвинувачення не надано доказів на обґрунтування того, яких саме заходів не вжила ОСОБА_7 , чи яких дій не виконала, в розрізі необхідності проведення перевірки документів, що інкримінується виправданій, враховуючи, що посадової інструкції начальника відділу оподаткування юридичних осіб державної податкової інспекції, яка би підтверджувала функціональні обов`язки ОСОБА_7 на займаній посаді,  матеріали справи не містять.  
Наказ Арцизької МДПІ від 07 грудня 2012 року № 650 про притягнення ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності, на який посилається представник потерпілого, не має преюдиційного значення у кримінальному провадженні та не може слугувати беззаперечним підтвердженням винуватості ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки. 
Таким чином оскільки стороною обвинувачення не доведено юридичного обов`язку ОСОБА_7 здійснювати перевірку документів та наявності у неї такої можливості, з огляду на обмеження, встановлені підзаконними нормативно – правовими актами, на думку суду, вона не може нести юридичну відповідальність за ці дії.
Крім того, касаційний суд зауважує, що об`єктивна сторона службової недбалості, як кримінально караного діяння, визначеного статтею 367 КК, включає в себе наявність наступних складових: 1)діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (частини 1 статті 367 КК) або тяжких наслідків (частина 2 статті 367 КК); 3)причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Бездіяльність службової особи у контексті вищезазначеного може бути злочином лише тоді, коли без вказаного діяння не настали б суспільно-небезпечні наслідки. Таким чином, істотна шкода й тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані лише за наявності причинного зв`язку між діяннями (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків.  
У кримінальному провадженні, що перебуває на розгляді, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінується спричинення тяжких наслідків та завдання істотної шкоди ТОВ «Кам`янський винзавод» у розмірі 4 935 000 грн. Вказана шкода, виходячи з висновку експерта від 26 вересня 2013 року № 3431/3432, є збитками, понесеними ТОВ «Кам`янський винзавод», у виді визнаних та сплачених штрафних санкцій за невиконання останнім своїх договірних зобов`язань по договору поставки від 15 серпня 2012 року № 15/08/12, укладеного з ТОВ «Котовський винзавод».
Разом з тим, стороною обвинувачення невстановлений та не доведений причинно – наслідковий зв`язок між інкримінованою обвинувальним актом шкодою у значних розмірах та персональними діями ОСОБА_7 , враховуючи тимчасові обмеження, встановлені Планом заходів щодо посилення контролю за цільовим використанням спирту, затвердженим наказом ДПА України від 10 вересня 2009 року № 496.
Таким чином, оскільки стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість виправданої у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, та наявність в її діях елементів об`єктивної сторони службової недбалості, суд касаційної інстанції визнав вірними висновки судів попередніх інстанцій.
Що стосується доводів представника потерпілого про порушення пункту 7 частини 2 статті 412 КПК під час розгляду справи у місцевому суді, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 4 статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас частиною 6 вищезазначеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» стаття 412 КПК пов`язує із здатністю такого порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. На переконання колегії суддів, таким підходом слід керуватися і при вирішенні питання про допущення порушень у випадку наявності в матеріалах справи неякісного звукозапису судового засідання. 
Враховуючи викладене, не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про погану якість звукозаписів судового засідання від 28 грудня 2017 року, 24 січня, 28 лютого та 07 червня 2018 року, що за обставин проведення судового розгляду за відсутності потерпілого, є істотним порушенням. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що звукозаписи судових засідань є належної якості, яка дозволяє у достатній мірі здійснити прослуховування ходу допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 . Погана якість звуку у деяких місцях не може свідчити про порушення, пункту 7 частини 2 статті 412 КПК, та слугувати безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, матеріали справи містять повідомлення про вручення поштових відправлень з інформацією про дату, час та місце розгляду справи та відповідні підписи під ними представника потерпілого ОСОБА_12 , а також клопотання директора ТОВ «Кам`янський винзавод» ОСОБА_6 про здійснення провадження 28 грудня 2017 року за відсутності потерпілого, а тому розгляд справи за відсутності потерпілого не може бути підставою для встановлення порушень пункту 5 частини 2 статті 412 КПК. 
Мотиви прийнятого місцевим судом 07 червня 2018 року рішення про відмову у задоволенні клопотання про виклик для допиту свідків, всупереч твердженням представника потерпілого, викладені в ухвалі суду, яка міститься у справі (аркуш 185, том справи 2), а тому доводи про неможливість ознайомлення з ними, колегія суддів до уваги не бере.
Відсутність звукозапису судового засідання 14 червня 2018 року, на переконання колегії суддів, не є істотним порушенням у розумінні статті 412 КПК, оскільки, як слідує із журналу, у цей день не досліджувалися докази, як були покладені в основу ухваленого рішення, натомість суд лише відклав розгляд справи у зв`язку із неявкою учасників кримінального провадження. 
Із журналу та звукозапису судового засідання від 17 серпня 2018 року слідує, що розгляд справи стосовно ОСОБА_7 було відкладено у зв`язку із необхідністю виклику директора ОСОБА_13 , при цьому у ході прослуховування носія інформації, на якому зафіксовано судовий розгляд від 06 вересня 2017 року, під час якого було допитано вищезазначеного свідка, встановлено, що розгляд справи 21 серпня 2017 року не відбувся із об`єктивних причин. Таким чином посилання представника потерпілого на відсутність звукозапису судового засідання у цей день є безпідставними. 
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. Однак, у цій справі представник потерпілого у касаційній скарзі не вказав, яким чином відсутність технічного запису судових засідань 14 червня 2018 року та неналежна якість звукозапису від 01 серпня 2018 року вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті. Тому колегія суддів відхиляє аргументи у цій частині.
За встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни судових рішень за доводами представника потерпілого, а тому у задоволенні його касаційної скарги слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 01 серпня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року, постановлені стосовно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Кам`янський винзавод» –  ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3