ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року	Львів	Справа № 813/2831/16 пров. № А/857/7907/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
головуючого судді                                                    Ніколіна В.В.
суддів                                                                         Затолочного В.С., Пліша М.А.
за участі секретаря судового засідання                          Хомича О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року (суддя – Мричко Н.І., м. Львів, повне судове рішення складено 22 лютого 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 у серпні 2016 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Державного агентства рибного господарства України, у якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на роботі (посаді) начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 було звільнено з роботи в період його тимчасової непрацездатності, а також роботодавцем не було враховано вимоги ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення його на роботі. Крім того, відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу всі наявні вакантні посади, на які він міг претендувати з урахуванням кваліфікації, проте цього не зробив. Також зазначено, що згідно з п. 1 ч.1  ст. 87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу»  відповідач, за наявності вакантної посади начальника новоутвореного Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, яка є рівнозначною займаній позивачем раніше та відповідає його кваліфікації, на заміщення якої він успішно пройшов конкурс й отримав відповідні рекомендації, зобов`язаний був перевести його на цю посаду, проте і цього не зробив. Натомість, неправомірно звільнив ОСОБА_1 без дотримання вимог законодавства щодо подальшого працевлаштування.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2016 у задоволенні позову відмовлено.
Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2017 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2016 у справі № 813/2831/16 – без змін.
Постановою Верховного Суду від 19.03.2020 постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2017 скасовано, а справу № 813/2831/16 направлено на новий судовий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду. Верховний Суд, скасовуючи судові рішення першої та апеляційної інстанції, звернув увагу на те, що суди не перевірили, чи виконано відповідачем вимоги  закону    в частині обов`язку запропонувати позивачу іншу посаду або роботу при вивільненні, у тому числі й в інших структурних підрозділах Держрибагентства, а саме: суди не з`ясували, чи були наявні вакантні посади та чи всі вони пропонувалися позивачу при попередженні про звільнення у січні 2016 року, чи надавалися позивачу пропозиції про всі наявні вакансії, які з`явилися протягом двох місяців та які існували на день звільнення позивача у липні 2016 року.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 за результатами нового судового розгляду справи № 813/2831/16 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016. Рішення суду в частині поновлення на посаді допущено до негайного виконання. Стягнуто з Державного агентства рибного господарства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 114196 грн. 32 коп., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 6627 грн. 55 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Державного агентства рибного господарства України  за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000 грн. 00 коп.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що обов`язок власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові перед звільненням переведення на іншу роботу має місце виключно у разі наявності можливості здійснення такого переведення. Враховуючи те, що ліквідація установи передбачає фактичну ліквідацію всіх посад цієї установи, можливість здійснити переведення на іншу посаду в установі, що ліквідується, відсутня. У спірному випадку відбулась повна ліквідація Львіврибохорона, де працював позивач, а тому була відсутня будь-яка можливість пропонувати іншу роботу у цьому ж органі як це передбачено ст. 49-2 КЗпП України. Позивачу все ж пропонувалася вакантна посада головного спеціаліста Сектору організаційного забезпечення та звітності Львівського рибоохоронного патруля, проте таку пропозицію позивач не прийняв, оскільки взяв участь у конкурсі на заміщення вакантної посади керівника (начальника) Львівського рибоохоронного патруля. Крім того, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про поновлення позивача на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, оскільки вказані посади не є рівнозначними в частині умов оплати праці.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін , переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що наказом Державного агентства рибного господарства України від 14.12.2012 №233-О «Про призначення ОСОБА_1 » позивач призначений на посаду начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, як такий, що успішно пройшов конкурсний відбір та перебував у кадровому резерві.
Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 04.02.2016 №86) вирішено: ліквідувати, як юридичні особи публічного права територіальні органи Державного агентства рибного господарства України (далі - Держрибагентство) за переліком згідно з додатком 1, серед яких Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області (пункт 1 постанови); погодитися з пропозицію Міністерства аграрної політики та продовольства України щодо утворення територіальних органів Держрибагентства, як структурних підрозділів апарату Держрибагентства за переліком згідно з додатком 2, серед яких Управління Держрибагентства у Львівській області (пункт 2 постанови); установлено, що правонаступником майна територіальних органів Держрибагентства, що ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є Держрибагентство (пункт 3 постанови).
Наказом Держрибагентства №369 від 30.11.2015 «Про ліквідацію територіальних органів Держрибагентства України» вирішено ліквідувати територіальні органи Держрибагентства,  як юридичні особи публічного права до кінця 2015 року, утворено комісії з ліквідації цих територіальних органів, затверджено орієнтовний план заходів, пов`язаних з їх ліквідацією, та зобов`язано начальника відділу роботи з персоналом попередити начальників та заступників начальників територіальних органів про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Держрибагентства.
ОСОБА_1 04.01.2016 відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України попереджено про наступне вивільнення із займаної посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зазначеного Кодексу. 
Позивача 29.06.2016 ознайомлено із пропозицією вакантної посади головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному Управлінні Держрибагентства у Львівській області.
Наказом Держрибагентства від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади у зв`язку з ліквідацією Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, як юридичної особи публічного права, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Підставою для звільнення позивача в оскаржуваному наказі зазначено попередження про наступне звільнення від 04.01.2016, а також листи Міністерства агарної політики та продовольства України від 16.06.2016 №37-25-3-7/8987 та Львівської обласної державної адміністрації від 11.05.2016 №5/6-3662/0/2-16-4, якими погоджено його звільнення з посади відповідно до Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 №45, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.
Держрибагентство 22.07.2016 листом повідомило позивача про звільнення, а також запропонувало йому прибути до Управлення кадрової роботи та з питань державної служби цього Агентства для ознайомлення з наказом та отримання трудової книжки.
Вважаючи наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » протиправним, позивач звернуся до суду з цим позовом.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не виконав вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки не запропонував йому вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, у зв`язку з чим наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016 з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. 
Згідно з положеннями частини першої та шостої   статті 43 Конституції України  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 83 Закону України «Про державну службу» визначені підстави припинення державної служби. Зокрема, пунктом 4 частини першої статті 83 вказаного Закону передбачено припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» однією із підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції – іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Згідно з частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої вказаної статті визначається законодавством про працю. 
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Питання порядку вивільнення працівників врегульовано статтею 49-2 КЗпП України, за правилами, якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (частина перша). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина друга). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частина третя). 
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Під час розгляду спорів, пов`язаних зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
У правовому висновку, що міститься у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15 зазначено, що оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного рибного господарства» видно, що відбулася ліквідація територіального органу Держрибагенства (Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області) як юридичної особи публічного права, із одночасним утворенням територіального органу (Управління Держрибагентства у Львівській області) як структурного підрозділу апарату цього Агентства. 
Також вказаною постановою Кабінету Міністрів України встановлено, що правонаступником майна територіальних органів, що ліквідуються є Держрибагентство; на Держрибагентство також покладено обов`язок забезпечити здійснення територіальними органами, що ліквідуються, функцій та повноважень, покладених на зазначені органи, до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства. 
Отже, на переконання колегії суддів у спірному випадку має місце зміна внутрішньої (організаційної) структури органу. 
Вказана обставина може бути підставою для звільнення працівників територіального органу за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами, за умови дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу, позивача звільнено у зв`язку з ліквідацією Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області. Таким чином, з огляду на відсутність фактичної ліквідації Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області відповідач протиправно та безпідставно звільнив позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Щодо виконання відповідачем вимог закону в частині обов`язку запропонувати позивачу іншу посаду або роботу при вивільненні, у тому числі й в інших структурних підрозділах Держрибагентства, то колегія суддів встановила наступне.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 вказаної статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.  При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених вказаним Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. 
У справі встановлено, що з попередженням про майбутнє вивільнення позивач ознайомлений 04.01.2016.
Також встановлено, що наказом Держрибагентства «Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Державного агентства рибного господарства України» від 14.12.2015 № 383 з 14.12.2015 введено в дію структуру та штатний розпис апарату Державного агентства рибного господарства України.  Вказаним наказом затверджено штат в кількості 1494 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 2257336,00 грн.  Згідно з вказаною структурою в Управлінні Держрибагентства у Львівській області затверджено 31 штатну одиницю.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що починаючи з 14.12.2015 по дату звільнення позивача структура та штат Держрибагентства не змінювався.
Суд першої інстанції на підставі пояснень представника відповідача встановив, що станом на дату попередження позивача про наступне вивільнення в Управлінні Держрибагентства у Львівській області були вакантними 31 посада, у тому числі посада начальника управління, яку займав позивач до його звільнення.
Разом з тим, одночасно із попередженням Держрибагентство будь-які вакантні посади ОСОБА_1 не пропонувало. 
З єдиною пропозицією вакантної посади головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному територіальному органі Держрибагенства позивач ознайомлений лише 29.06.2016. При цьому, в розписці про ознайомлення він зазначив, що про прийняте рішення повідомить додатково. 
Водночас колегія суддів звертає увагу, що у штатному розписі Державного агентства рибного господарства України, згідно з наказом Держрибагентства «Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Державного агентства рибного господарства України» від 14.12.2015 №383, відсутня така посада, як спеціаліст сектору організаційного забезпечення та звітності. Тобто, відповідач запропонував позивачу неіснуючу посаду.
У подальшому листом від 05.07.2016 Держрибагентство звернулося до позивача з проханням у строк до 15.07.2016 (включно) повідомити про своє рішення стосовно працевлаштування на запропоновану посаду.
У відповідь на цей лист, позивач 15.07.2016 поінформував, що за відсутності будь-якої інформації щодо результату його участі в конкурсі на вакантну посаду начальника новоутвореного територіального органу Держрибагентства, який відбувся ще у березні 2016 року, не може повідомити про свою згоду чи незгоду працевлаштуватися на запропоновану посаду. Таким чином, наведені вище обставини не свідчать про те, що ОСОБА_1 відмовився від вакантної посади.
Разом з тим, попри наявність інших вакантних посад, відповідач не надав доказів пропонування таких позивачу.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не виконав вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки не запропонував йому вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Крім того, відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 вказаної статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Отже, трудове законодавство, окрім переліку підстав розірвання трудового договору за ініціативою власника, встановлює юридичні гарантії забезпечення   прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачений частиною третьою статті 40 КзПП України - заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Як видно з листка непрацездатності від 12.08.2016 серії АГС № 416648, ОСОБА_1 у період з 14 липня по 13 серпня 2016 року хворів.
 З огляду на висновок суду щодо відсутності такого факту, як ліквідація Держрибагентства, тому звільнення позивача 21.07.2016 у період його тимчасової непрацездатності є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України, а тому є протиправним.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, закон не наділяє суд повноваженнями щодо обрання іншого захисту трудових прав, ніж вказані в частині першій статті 235 КЗпП України. Встановивши, що звільнення позивача відбулося з порушенням встановленого законом порядку, суд вважає, що відновлення прав позивача можливе у спосіб поновлення такого на посаді.
Дослідивши штатний розпис на 2015 рік Державного агентства рибного господарства України, колегія суддів встановила відсутність у ньому такої посади, як начальник Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням приписів статті 235 КЗпП України позивача необхідно поновити на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016.
При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що визначення рівнозначної посади, на якій необхідно поновити позивача, належить до виключної компетенції відповідача.
Щодо позовної вимоги про змінення дати звільнення позивача із посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області на 23.11.2017 із внесенням відповідних змін до трудової книжки, то колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки такими повноваженнями наділений лише роботодавець.
Щодо стягнення з Державного агентства рибного господарства України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі – Порядок № 100). 
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з пунктом 8 розділу 4 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до частини другої пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
У справі встановлено, що на виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 27.03.2017 у справі № 876/10404/16 наказом Державного агентства рибного господарства України «Про призначення ОСОБА_1 » від 21.11.2017 №128-ТО позивача з 23.11.2017 призначено на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області як такого, що успішно пройшов конкурсний відбір у відповідності до Закону України «Про державну службу».
Отже, період з 22.07.2016 по 22.11.2017 є періодом вимушеного прогулу, за який Державне агентство рибного господарства України, повинно виплатити позивачу середній заробіток та відповідно становить 336 робочих дні.
Згідно з відомостями заробітна плата позивача за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення (за травень 2016 року – 7120,70 грн. та за червень 2016 року – 6134,40 грн.) становить 13255,10 грн. без врахування податків і зборів, відповідно середньоденний заробіток (13255,10 грн./ 39 робочих дні) становить 339,87 грн. 
Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 114196,32 грн. (336 х 339,87 грн.) без урахування обов`язкових платежів та податків.
Узагальнюючи вищевказане, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідач не виконав вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки не запропонував йому вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, у зв`язку з чим наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016 з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в розмірі 114196,32 грн. 
Також апеляційний суд вважає правильним рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат та стягнення з відповідача на користь позивача 2000 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Апеляційна скарга не містить доводів та заперечень щодо необґрунтованості стягнення таких витрат.
Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про часткове задоволення адміністративного позову.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове. 
Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.
Згідно зі статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року у справі № 813/2831/16 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 17 червня 2021 року