П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2754/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року по справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:
В липні 2020 року Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (надалі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі – відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги UA-2020-06-12-005521-с від 25.06.2020 року.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі електричної енергії, відповідач зробив безпідставний висновок про порушення Департаментом вимог ст.40 ч.2 п.2 Закону України «Про публічні закупівлі». На переконання позивача, ним правомірно застосована переговорна процедура закупівлі електричної енергії з товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» (надалі - ТОВ «МЕПК»), так як тільки вказане підприємство має право надавати універсальні послуги з постачання електричної енергії на території Миколаївської області, відповідно, Департамент мав можливість укласти договір тільки з цим постачальником.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.09.2020 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, залучено товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» (надалі - третя особа або ТОВ «МЕПК»)
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 16.06.2020 року позивачем в адрес ТОВ «МЕПК» направлено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі (а.с.9-11).
Згідно цього повідомлення, предметом закупівлі є електрична енергія для об`єктів зовнішнього освітлення в мікрорайоні Варварівка, с. Мала Корениха.
Умовою застосування переговорної процедури в п.13 наведеного повідомлення зазначено пункт 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» – відсутність конкуренції з технічних причин на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
В пункті 14 вказаного повідомлення позивач в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі послався на положення п.93 ч.1 ст.1, ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії» та постанову НКРЕКП №429 від 14.06.2018 року та зазначив, що на сьогоднішній день на території Миколаївської області немає жодного альтернативного підприємства, яке б здійснювало постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, окрім ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія». Також позивач послався на зміни до Закону України «Про ринок електричної енергії», згідно з якими тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам.
На підставі ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», УПО Держаудитслужби в Миколаївській області розпочато моніторинг закупівлі.
25.06.2020 року відповідач склав висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-12-005521-с, згідно з яким встановлено порушення Департаментом вимог ст.40 ч.2, ст.40 ч.6 п.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 року №490.
Як зазначено у висновку, в порушення ст.40 ч.6 п.8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем не вказані експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин. Згідно з ст.40 ч.2 п.2 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура для закупівлі електричної енергії може бути застосована для укладення договору виключно з постачальником «останньої надії». За приписами ст.64 ч.2 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначення постачальника «останньої надії» здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України. Розпорядженням останнього від 12.12.2018 року постачальником «останньої надії» на період з 1 січня 2019 року до 1 січня 2021 року визначено державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго». З урахуванням викладеного, відповідач дійшов висновку про безпідставність застосування позивачем переговорної процедури.
Цим висновком на Департамент покладено обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: вжити заходи, передбачені ст.40 ч.8 Закону України «Про публічні закупівлі» і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ТОВ «МЕПК» є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Миколаївської області, то позивач навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Миколаївської області, що узгоджується з приписами розділу XVII п.13 Закону України «Про ринок електричної енергії».
Також суд першої інстанції відхилив доводи відповідача про те, що ТОВ «МЕПК» відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Миколаївської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТОВ «МЕПК», зазначивши, що за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії», електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо маються інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.
Колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Державна аудиторська служба України, відповідно до ст.5 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Пунктом 4 ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.7-1 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідна для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями ч.10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до ч.11 ст.7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відкриті торги, згідно ч.1 ст.20 Закону №922-VIII, є основною процедурою закупівлі.
Переговорну процедуру закупівлі ч.1 ст.35 Закону №922-VIII визначено як процедуру, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Згідно п.2 ч.2 ст.35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Частиною 3 ст.35 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року №449/28579.
Як вже було зазначено вище, позиція відповідача у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-12-005521-с полягає в тому, що визначивши переговорну процедуру закупівлі внаслідок відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку Замовником (позивачем) в порушення пункту 8 частини шостої ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» не вказані експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин, а згідно з ст.40 ч.2 п.2 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура для закупівлі електричної енергії може бути застосована для укладення договору виключно з постачальником «останньої надії». За приписами ст.64 ч.2 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначення постачальника «останньої надії» здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України, а розпорядженням останнього від 12.12.2018 року постачальником «останньої надії» на період з 01.01.2019 року до 01.01.2021 року визначено державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго». Оскільки ТОВ «МЕПК» не є постачальником «останньої надії», тому позивач безпідставно застосував переговорну процедуру закупівлі електроенергії у цього постачальника. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань відповідача, оскільки в пункті 14 повідомлення позивач обґрунтував застосування переговорної процедури з ТОВ «МЕПК» тим, що окрім ТОВ «МЕПК», на території Миколаївської області відсутні інші альтернативні підприємства, які б здійснювали постачання електричної енергії на умовах «універсальної послуги». 
Відповідно до п.п.30, 67, 93 ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII:
електропостачальник – це суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; 
постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги;
універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
01.01.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», яким п.13 розділу XVII Закону №2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: «Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону».
З вказаного слідує, що на період 2019-2020 років розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги бюджетними установами та, відповідно, наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
Учасниками справи не заперечується та судом першої інстанції встановлено, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Миколаївської області є ТОВ «МЕПК».
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.
Доводи апеляційної скарги відповідача фактично зводяться до того, що в рамках закупівлі за ідентифікатором закупівлі №UA-2020-06-12-005521-с позивач закуповував електричну енергію не у спеціального суб`єкта - постачальника універсальної послуги, а у електропостачальника в широкому розумінні цього терміну, при тому, що на території Миколаївської області діють й інші ліцензовані постачальники електричної енергії, які за посередництва АТ «Миколаївобленерго», яке є монополістом щодо розподілу та транспортування електричної енергії на території цієї області, могли постачати позивачу електричну енергію. Апелянт стверджує, що наявність інших ліцензованих постачальників електроенергії на території Миколаївської області спростовує посилання позивача на відсутність конкуренції з технічних причин, як підстави для застосування позивачем переговорної процедури на закупівлю електроенергії у ТОВ «МЕПК».
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури підприємством зазначено про намір здійснити закупівлю електричної енергії саме в постачальника універсальної послуги.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на наявність на території Миколаївської області інших, крім ТОВ «МЕПК», ліцензованих підприємств, які здійснюють діяльність щодо постачання електричної енергії споживачу
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області – залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.