ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4210/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 червня 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого – судді Лічевецького І.О., суддів – Земляної Г.В., Оксененка О.М., при секретарі – Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокуратура про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову,  просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України (по особовому складу) № 26 від 23.01.2020 р. у частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
- поновити його на військовій службі у званні «капітана юстиції» з 24.01.2020 р.;
- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора № 400ц від 29.01.2020 р. (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора № 1512ц від 11.06.2020 р.) про звільнення його з 31.01.2020 р. з військової служби у запас за  пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури, усіх видів забезпечення;
- поновити капітана юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 03.02.2020 р.
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.02.2020 по дату прийняття рішення про поновлення на посаді (з розрахунку суми середньоденного грошового забезпечення у розмірі 773, 89 грн).
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить підстав для звільнення з військової служби за ініціативою Міністерства оборони України. Крім того, наказом № 26 від 23.01.2020 р. не визначено у зв`язку з чим його звільнено з військової служби, через скорочення штатів чи через проведення організаційних заходів.
При цьому, Міністерством оборони не заперечується той факт, що звільнення його з військової служби не пов`язано із проведенням організаційних заходів або скороченням штатів військових частин Збройних Сил України.
ОСОБА_1 стверджував, що при звільненні не встановлювалась можливість використання його на військовій службі і вакантні посади йому не пропонувались.
Позивач звертав увагу на те, що Генеральний прокурор не наділений повноваженнями щодо звільнення осіб з військової служби і його не було повідомлено про наступне звільнення.
Насамкінець, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідачами не була дотримана процедура прийняття наказів в частині необхідності внесення подання про звільнення з військової служби, а саме подання підписане заступником Генерального прокурора, а не Генеральним прокурором.
Рішенням Окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального права та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати згадане рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Крім доводів, наведених у позовній заяві, апелянт наголошує на тому, що суд попередньої інстанції безпідставно вийшов за межі предмету доказування та вдався до аналізу процедури проходження ним атестації.
За твердженням скаржника відповідачами не надано належних та допустимих доказів на підтвердження фактів проведення організаційних заходів та скорочення посад в Офісі Генерального прокурора та/або Збройних Силах України.
На думку позивача суд безпідставно послався на його рапорт про звільнення, оскільки звільнення відбулося внаслідок скорочення штатів або проведення організаційних заходів.
ОСОБА_1 наполягає на тому, що у Генерального прокурора відсутні повноваження щодо виключення осіб зі списків особового складу.
У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство оборони України, наполягаючи на законності та обгрунтованості судового рішення, зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ліквідовано органи військової прокуратури, посади військових прокурорів та слідчих.
Названий відповідач також звертає увагу на те, що у січні 2020 р. ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я Генерального прокурора у якому просив звільнити його з військової служби.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного. 
Із матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт на проходження громадянином військової служби у Збройних Силах України терміном на п`ять років.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністра оброни України № 111 від 23.02.2015 р. позивач прийнятий на військову та, відповідно до пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.
Наказом № 214о/с від 04.03.2015 р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України.
Відповідно до наказу № 443-вк від 21.06.2019 р. позивача призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
29 жовтня 2019 р. Кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 76 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Сторонами не заперечується, що у січні 2020 р. позивач подав на ім`я Генерального прокурора рапорт з проханням звільнити його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
20 січня 2020 р. заступником Генерального прокурора та прокурором відділу роботи з кадрами проведено співбесіду з ОСОБА_1 .
У цей же день Офіс Генерального прокурора направив до Міністерства оборони України: подання про звільнення позивача; довідку військово-лікарської комісії; рапорт ОСОБА_1 ; аркуш співбесіди; розрахунок вислуги років.
Наказом Міністра оборони № 26 від 23 січня 2020 р. позивача звільнено з військової служби з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Згідно цьому наказу його видано відповідно до пункту 18 Розділу ІІ прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Згідно наказу Генерального прокурора № 1263-вк від 28 грудня 2019 р. позивача увільнено від виконання службових обов`язків за посадами у Головній військові прокуратурі Генеральної прокуратури України за зараховано у розпорядження Генерального прокурора для вирішення питання про звільнення з військової служби.
Керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральним прокурором видано наказ № 400 ц від 29 січня 2020 р., яким ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні Генерального прокурора, з 31 січня 2020 р. звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у м. Києві військового комісаріату.
Підставою для видання названого наказу став наказ Міністра оброни України № 26 від 23.01.2020 р.
Наказом № 1512ц від 11.06.2020 р. внесено зміни до наказу № 400 ц від 29 січня 2020р.
Відповідно до цих змін пункт 1 викладено у наступній редакції: «Капітана юстиції ОСОБА_1 », звільненого наказом Міністра оборони України від 23.01.2020 р. № 26 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), який перебуває в розпорядженні Генерального прокурора, з 31 січня 2020 р. виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII.
До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно абзаців 1, 4 частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Пунктом 5 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» передбачалось, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом – «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Абзацом 3 пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надано право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
За змістом пункту 21 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором. До прийняття рішення про припинення повноважень військових прокуратур матеріально-побутове та інше забезпечення військових прокуратур здійснюється у порядку, встановленому Міністерством оборони України та Генеральною прокуратурою України.
Відповідно до частини 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від   25 березня 1992 р. № 2232-XII (надалі за текстом – «Закон № 2232-XII») військова служба за контрактом осіб офіцерського складу є одним з видів військової служби.
Підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено  Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року  (надалі за текстом – «Положення»).
Пунктом 153 Положення передбачено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посаду відповідно до Переліку посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами, який затверджується Президентом України. Рішення про відрядження військовослужбовців приймається Міністром оборони України.
Відповідно до підпункту 1 пункту 226 Положення військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.
За змістом пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Таким чином, як підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII, так і підпунктом 1 пункту 226 Положення передбачено дві підстави для звільнення з військової служби за контрактом - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів
Як зазначалось вище, наказом Міністра оборони № 26 від 23 січня 2020 р. позивача звільнено з військової служби з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів
У постанові від 24 квітня 2019 р. у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив наступне:
«Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів наголошує, що наявність … двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму  Закону № 1697-VII  без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),
Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо    можливого втручання в охоронювані Конвенцією та  Конституцією України  права та свободи цієї особи.
Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади … не відповідає вимогам  Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII  та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу».
Враховуючи наведене, колегія суддів у світлі своєї власної оцінки обставин справи, погоджується з висновками і мотивуваннями позивача щодо протиправності наказу № 26 від 23 січня 2020 р.
За таких обставин підлягає і скасуванню наказ Генерального прокурора № 400ц від 29.01.2020 р., оскільки єдиною підставою для його прийняття був наказ Міністра оборони України № 26 від 23.01.2020 р.
Крім того, жодним нормативним актом Генеральному прокурору не надано повноваження щодо виключення осіб зі списків особового складу.
Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позову в частині позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 03.02.2020 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За змістом пункту 245 Положення днем закінчення військової служби для  військовослужбовців, що звільняються є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У даній правовій ситуації позивача не було звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Наявний в матеріалах справи наказ Генерального прокурора № 1263-вк від 28 грудня 2019 р. свідчить про те, що позивача було увільнено від виконання службових обов`язків за посадою у Головній військові прокуратурі Генеральної прокуратури України за зараховано у розпорядження Генерального прокурора.
Поняття «увільнення від виконання обов`язків за посадою» не є тотожним поняттю «звільнення з посади».
 Отже, відсутні підстави для висновку про те, що позивач перебуває у вимушеному прогулі.
З огляду на викладене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову. 
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України (по особовому складу) № 26 від 23.01.2020 р. у частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі з 24.01.2020 р.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 400ц від 29.01.2020 р. (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора № 1512ц від 11.06.2020 р.).
В іншій частині позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Постанова складена в повному обсязі 10 червня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                            І.О.Лічевецький

суддя                                                            Г.В.Земляна

суддя                                                            О.М.Оксененко