ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/114/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Баранець О. М., Мамалуй О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Забеліної О. О.,

за участю представників:

Національного антикорупційного бюро України - Терпелюк Т. О.,
          
Державної судової адміністрації України - Клян А. Ф.,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" - Войченко С. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020
(головуючий - Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Гаврилюк О.М.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020
(суддя Пінчук В.І.)

у справі за позовом Національного антикорупційного бюро України
до 1) Державної судової адміністрації України, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ"

про визнання недійсним договору від 02.06.2016 №37-16 про закупівлю,
          
ВСТАНОВИВ:

1.          У зв`язку з відпусткою суддів Губенко Н. М., Студенця В. І. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 26.04.2021, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог 

2.          У січні 2019 року Національне антикорупційне бюро України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної судової адміністрації України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" про визнання недійсним договору № 37-16 від 02.06.2016 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3. 

3.          Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, порушенням процедури закупівлі, з посиланням на те, що ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами; ТОВ "Компанія Кит" у тендерній пропозиції зазначило недостовірну інформацію щодо ціни пропозиції, безпідставно завищену; при проведенні вказаної закупівлі фактично перевищено граничну суму витрат на придбання державними органами комп`ютерів, що визначена Постановою Кабінету Міністрів України № 332 від 04.04.2001; при проведенні процедури закупівлі порушено вимоги до програмних продуктів, а саме технічних умов проведення відповідної процедури.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

4.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

5.          Суди мотивували свої висновки тим, що обставини, які викладені позивачем в якості підстав позовних вимог, не мають належного доказового обґрунтування для визнання недійсним договору від 02.06.2016 №37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу).

Короткий зміст вимог касаційної скарги  та узагальнення їх доводів

6.          Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, Національне антикорупційне бюро України звернулось з касаційною скаргою, у якій просить рішення та постанову судів попередніх інстанцій скасувати, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

7.          Підставою касаційного оскарження  є п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме відсутність практики застосування ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" до правовідносин, у яких тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника і зазначені факти пов`язаності підтверджено матеріалами кримінального провадження. 

8.          Касаційна скарга мотивована також тим, що: - рішення та постанова судів попередніх інстанцій не містить оцінки наданих позивачем документів, зокрема, матеріалам кримінального провадження № 42017000000001155, які містять дані , отримані під час досудового розслідування, щодо пов`язаності між собою родинними зв`язками, спільним побутом і місцем проживання засновників та керівників учасників відкритих торгів, оголошених та проведених Державною судовою адміністрацією - ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К"; - стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" для встановлення факту пов`язаності осіб з іншими учасниками процедури закупівлі для відхилення тендерних пропозицій відповідно до вимог статті 17 вказаного Закону не вимагає встановлення лише факту перебування між собою у родинних зв`язках, як зазначено судами попередніх інстанцій; - судами не було надано оцінки іншим наявним фактам, які надають можливість дійти висновку про пов`язаність між собою ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К"; - ринкова вартість предмету закупівлі є завищеною.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

9.          ТОВ "Компанія КИТ" та Державна судова адміністрація України подали відзиви на касаційну скаргу, у яких просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Рух справи у суді касаційної інстанції 

10.          Ухвалою Верховного Суду від 15.03.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі №910/114/19. Призначено розгляд справи у судовому засіданні на 27.04.2021 о 12 год.00 хв.

11.          У судовому засіданні 27.04.2021 було оголошено перерву у даній справі до 10.06.2021 о 14 год. 15 хв.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

12.          29.02.2016 Державною судовою адміністрацією України розміщено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі у галузі "Комп`ютери та оргтехніка, програмне забезпечення", код предмету закупівлі 26.40.3, код предмету закупівлі згідно з ЄЗВ - 42961000-0, предмет з класифікатору - апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу), у кількості 620 одиниць.

13.          Участь у процедурі закупівлі приймали ТОВ "Компанія КИТ" та ТОВ "Альтаір і К".

14.          Відповідно до протоколу №50 від 10.05.2016 оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій переможцем торгів на закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) визнано пропозицію ТОВ "Компанія КИТ" як найбільш економічно вигідну.

15.          12.05.2016 на веб-порталі з питань державних закупівель розміщено повідомлення про акцепт пропозиції ТОВ "Компанія КИТ".

16.          02.06.2016 між Державною судовою адміністрацію України (замовником) та ТОВ "Компанія КИТ" (постачальником) укладений договір № 37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу).

17.          Відповідно до п. 1.1 договору №37-16 від 02.06.2016 постачальник зобов`язується протягом 2016 року забезпечити постачання замовнику апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу), відповідно до умов договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар, на умовах, викладених у договорі, а саме найменування (номенклатура, асортимент), кількість товару визначена сторонами в додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною; комплектація, опис та технічні характеристики складових товару наведено в додатку № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною; обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

18.          Згідно з п. 3.1 договору №37-16 від 02.06.2016 ціна договору становить 30420000 грн, в тому числі, податок на додану вартість - 5070000 грн.

19.          У до п. 5.1 договору №37-16 від 02.06.2016 визначено строк постачання товару - до 01.10.2016.

20.          Місце постачання товару: апеляційні суди, місцеві загальні суди в особі ТУ ДСА України, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди (далі - отримувачі), згідно з додатком № 4 до договору, який є його невід`ємною частиною (п. 5.2 договору № 37-16 від 02.06.2016).

21.          За змістом п.п. 5.6, 5.7 договору №37-16 від 02.06.2016 право власності на товар переходить до замовника після поставки товару та підписання замовником відповідного акту приймання-передачі товару. Факт поставки товару за договором підтверджується відповідним актом, який готується постачальником під час поставки товару та підписується отримувачем в момент отримання товару.

22.          Цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016, але до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

23.          У додатку №1 до договору №37-16 від 02.06.2016 сторонами було погоджено специфікацію, відповідно до якої в межах договору поставляється: програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 1 типу у кількості 600 одиниць за загальною ціною з урахуванням податку на додану вартість в сумі 29520000 грн та програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 2 типу у кількості 20 одиниць за загальною ціною, з урахуванням податку на додану вартість, в сумі 900000 грн.

Позиція Верховного Суду

24.          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наступне.

25.          Відповідно до положень ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 

26.          Згідно зі ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

27.          За змістом ч. 1 ст. 207 ГК України (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.        

28.          Частиною 3 ст. 228 ЦК України визначено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

29.          У законодавстві відсутні визначення поняття "інтерес" та поняття "інтерес держави і суспільства". Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

30.          Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 8 квітня 1999 року у справі про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді певною мірою конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. 

31.          Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення у спорі необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

32.          Визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів.

33.          Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог.

34.          Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, окрім вироку суду, постановленого у кримінальній справі може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених у главі V ГПК України.

35.          Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

36.          У п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції, чинній станом на момент проведення торгів) визначено, що пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:
-          юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;
-          фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
-          службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;
-          фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

37.          Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

38.          Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї.

39.          Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

40.          Отже, положення ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" для визнання особи пов`язаною  не вимагають виключно встановлення факту наявності родинних зв`язків між керівниками учасників процедури закупівлі. Визначальним є перевірка можливості здійснення контролю над учасниками процедури закупівлі, тобто впливу на господарську діяльність учасника закупівлі, у тому числі у зв`язку з наявністю родинних зв`язків, але не виключно.

41.          Звертаючись з позовом  у даній справі, позивач зазначає про порушення процедури закупівлі, зокрема, у зв`язку з тим, що ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами. При цьому наведені доводи не обмежуються наявністю виключно родинних зв`язків між керівниками учасників процедури закупівлі. Позивач стверджував також про наявність інших доказів, які підтверджують вплив на учасника закупівлі.

42.          Зокрема, на підтвердження факту пов`язаності між собою вказаних учасників закупівлі, позивач посилався на те, що відповідні обставини вже були встановлені під час здійснення іншої процедури закупівлі за державні кошти. Однак суди попередніх інстанцій наведеним доводам, а також іншим, зазначеним в позовній заяві, оцінки не надали та вказані доводи жодним чином не відхили, у разі наявності для того підстав. 

43.          Суди обмежились перевіркою обставин наявності родинних зв`язків між керівниками ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К", в той час як наведене не є єдиною ознакою пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі. 

44.          Отже, судам попередніх інстанцій необхідно було надати оцінку матеріалам справи на предмет наявності у них доказів у тому числі й на підтвердження інших ознак пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К".

45.          Крім того, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилось також те, що підставою для визнання недійсним договору від 02.06.2016 №37-16 про закупівлю позивачем було визначено також ст. 232 ЦК України з посиланням на те, що оспорюваний договір було укладено за наявності ознак зловмисної домовленості між службовими особами та уповноваженими представниками ТОВ "Компанія КИТ" та  Державної судової адміністрації України. Позивач стверджує, що відповідні обставини підтверджуються матеріалами досудового розслідування.

46.          Так, відповідно до ч. 1 ст. 232 ЦК України правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним.

47.          Однак суди попередніх інстанцій проігнорували наведену підставу позову та не надали оцінки доводам позовної заяви та матеріалам справи щодо наявності підстав для застосування ст. 232 ЦК України до спірних правовідносин.

48.          Крім того, в частині доводів позивача про порушення оспорюваним правочином інтересів держави у зв`язку зі здійсненням значної переплати бюджетних коштів, судами не було враховано, що позовні вимоги обґрунтовані не обов`язком учасника процедури закупівлі визначати свою цінову пропозицію, виходячи з рівня ринкових цін, а тим, що згідно з орієнтовним розрахунком вартості технічного засобу фіксування судового процесу, наявним в матеріалах справи, вартість технічного засобу було сформовано з огляду на підвищення курсу долара США, в той час як, на думку позивача, цей рахунок не містить обґрунтування стосовно взаємозв`язку вартості технічного засобу, який планується закупити та іноземною валютою та чи збільшилась ціна товару на момент планування закупівлі внаслідок коливання іноземної валюти. Суди не надали оцінки наявним у матеріалах справи доказам в контексті вказаних доводів позовної заяви.

49.          Враховуючи зазначене, висновки судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову є передчасними.

50.          Відповідно до ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

51.          З урахуванням наведених меж касаційного розгляду справи, суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно надати оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а тому судові рішення попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

52.          Пунктом 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України суду касаційної інстанції надано право за результатами розгляду касаційної скарги скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

53.          За змістом ч. 3 ст. 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

54.          Враховуючи зазначене  Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги, скасування судових рішень судів попередніх інстанцій та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Розподіл судових витрат

55.          Оскільки справа направляється на новий розгляд, то розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 скасувати.

3. Справу № 910/114/19 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя           О. А. Кролевець

Судді          О. М. Баранець

                                                                                                               О. О. Мамалуй