ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" квітня 2021 р.           Справа№ 925/827/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тарасенко К.В.
суддів:            Іоннікової І.А. 
          Разіної Т.І. 

при секретарі судового засідання: Горді В.В.
за участі представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 14.04.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго»
на рішення Господарського суду Черкаської області 
від 28.01.2021 (повне рішення складено 08.02.2021)
у справі № 925/827/19 (суддя: Васянович А.В.)

за позовом Приватного підприємства «Цеглабуд»
до Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго»
про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.1. короткий зміст позовних вимог
Приватне підприємство «Цеглабуд» звернулось до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Черекасиобленерго» про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Черкасиобленерго» по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №2 від 27.06.2019. 
Позов мотивовано тим, що рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №2 від 27 червня 2019 року є протиправним, а тому повинно бути визнано недійсним.

1.2. короткий зміст рішень судів у даній справі
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16 червня 2020 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 25 вересня 2020 року постанову Північного апеляційного господарського суду від 16 червня 2020 року та рішення Господарського суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року у справі №925/827/19 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд вказав, зокрема наступне:
« 4.15. Звертаючись із позовом у даній справі позивач зазначав у позовній заяві, що ТП-31 на його балансі не перебуває, оскільки вона знаходиться за межами земельної ділянки позивача і до неї мають доступ стороні особи.
Однак, вирішуючи спір по суті, суди обох інстанцій наведеним поясненням позивача належної уваги не приділили та не звернули уваги на вимоги підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил, оскільки не встановили де фактично розміщена ТП-31 та хто є її власником або балансоутримувачем.
При цьому суди послалися на акт про пломбування від 04.10.2016, на підставі якого зробили висновок, що опломбований був комплекс позивача, а саме: ТП-31, в той час з цього акту вбачається, що опломбовано було ТП-80, що є відмінним, тобто на дану розбіжність суди не звернули уваги та достоменно не встановили, яка насправді точка обліку згідно акта була опломбована і відповідальність за яку має нести позивач.
4.16. Крім того, в обґрунтування заявлених вимог, позивач посилався на лист НКРЕКП від 04.10.2019 № 10639/20/7-19 (а.с. 63), який був поданий позивачем згідно заяви від 15.10.2019 (а.с. 62), втім суди попередніх інстанцій даний лист у сукупності з іншими доказами у справі не оцінили та правових висновків щодо його належності та допустимості у своїх рішеннях не навели.
4.17. Суди попередніх інстанцій безпідставно застосували до спірних правовідносин положення пунктів 6.40, 6.42 Правил користування електричною енергією, оскільки на момент їх виникнення Правила втратили свою чинність.»
За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду Черкаської області від 28.01.2021 позов задоволено повністю. 
Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Черкасиобленерго» Городищенський РЕМ по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №2 від 27 червня 2019 року.
Присуджено для стягнення з Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на користь Приватного підприємства «Цеглабуд» - 1  921,00 грн судового збору.
Рішення суду мотивоване тим, що оскільки матеріалами справи не підтверджується, що акт про порушення був складений відповідачем у відповідності до пункту 8.2.5 Правил, а тому він не може слугувати підставою для нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії за порушення зафіксоване таким актом, то суд не взяв до уваги здійснений відповідачем розрахунок вартості не облікованої електроенергії, а отже наявні підстави для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Черкасиобленерго» по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №2 від 27.06.2019

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Черкасиобленерго» звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 28.01.2021 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:
2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 для розгляду справи №925/827/19 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя: Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 відкрито апеляційне провадження у даній справі; витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/827/19; надано строк на надання відзиву, заяв, клопотань; роз`яснено учасникам справи, що про дату, час та місце розгляду справи їх буде повідомлено ухвалою після надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.
На виконання зазначеної ухвали 15.03.2021 матеріали справи №925/827/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 розгляд справи призначено на 14.04.2021.
26.03.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, 
12.04.2021 від відповідача надійшла відповідь на відзив.
У судове засідання 14.04.2021 з`явились представники сторін та надали пояснення по суті спору.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права щодо визнання акту про порушення неналежним доказом для проведення визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідач зазначає, що зрив пломби сам по собі може бути підставою для застосування оперативно-господарських санкцій, а акт про порушення від 23.05.2019 є достатньою та належною підставою для проведення визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, оформленої оскаржуваним протоколом комісії.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Позивач зазначає, що судом першої інстанції надано належну оцінку обставинам справи, а відповідачем не наведено, в чому саме порушення позивача, оскільки прилад обліку не містить доказів втручання в його роботу, і жодними доказами не підтверджено несанкціонованого та не облікованого відбору електричної енергії, а тому відсутні підстави для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій.

2.4. інші процесуальні дії у справі:
Представники відповідача у судовому засіданні надали пояснення по суті спору, в яких підтримали доводи апеляційної скарги, просили оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Представник позивача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Мотивувальна частина.
3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:
3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини
Між сторонами виникли права та обов`язки, які врегульовані договором про постачання електричної енергії № 71041000578 від 02.01.2019.
Згідно акта про пломбування від 04.10.2016, відповідачем в присутності позивача була опломбована точка обліку - комплекс ТП - 80, яка знаходиться за адресою: с.Мліїв, пров.Шевченка, 14а та прийняті позивачем на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені засоби обліку, у тому числі пломбу встановлену на дверях РУ-0,4 кВ, ТП-80, № С28978975 (далі-пломба).
23.05.2019 представниками структурного підрозділу відповідача була проведена перевірка на об`єкті позивача, який знаходиться за адресою: с.Мліїв, пров.Шевченка, 14а, за результатами якої було встановлено порушення пункту 5.5.5.8 ПРРЕЕ, а саме: відсутня пломба, яка відображена у акті про пломбування від 04.10.2016, у зв`язку з чим був складений Акт.
27.06.2019 відповідачем на підставі Акта було прийнято Рішення про нарахування позивачу обсягу та вартості не облікованої електроенергії відповідно до пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), за період з 05.12.2018 по 23.05.2019, на суму 302 354,18 грн. Рішення було прийнято в присутності позивача, яке він підписав, але з ним не погодився.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції
Як вказує відповідач, сам по собі факт зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.
Оскільки позивач прийняв на відповідальне зберігання пломбу, встановлену на дверях РУ-0,4 кВ №028978975, то саме споживач (позивач) несе відповідальність, як за цілісність пломб, передбачених актом про пломбування, так і за їх наявність взагалі.
За наслідками відсутності пломби на дверях РУ-0,4 кВ у позивача був безперешкодний доступ до вторинних кіл живлення засобу обліку, що давало змогу безобліково споживати електричну енергію без безпосереднього втручання у засіб обліку.
У відповідності до п. 3.31 Правил користування електричною енергією відповідач здійснив опломбування вторинних кіл живлення засобу обліку.
Позивач із даним опломбуванням погодився без будь-яких заперечень і зауважень, що підтверджено його підписом у акті про пломбування від 04 жовтня 2016 року. Акт про пломбування позивачем не оскаржено.
Доводи споживача, що в протоколі №2 від 27 червня 2019 року не вказано, що факт пошкодження установленою експертизою, спростовується положеннями Методики, а саме пошкодження установлюється експертизою у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку. Внаслідок тієї обставини, що при здійсненні технічної перевірки 23 травня 2019 року було виявлено факт відсутності пломби, а не її пошкодження, експертиза не проводиться.
За таких обставин, відповідач вважає, що акт про порушення правил користування електричною енергією від 23 травня 2019 року №003188 складений у відповідності ПРРЕЕ за наслідком вчинення позивачем порушення, а розрахунок санкцій по акту виконаний на підставі Методики, тому у задоволенні позовних вимог відповідач просить відмовити.
При цьому, скасовуючи раніше прийняті постанову Північного апеляційного господарського суду від 16 червня 2020 року та рішення Господарського суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року, Верховний Суд в своїй постанові від 25 вересня 2020 року зазначав, що суди встановили, що акт складений відповідачем, але позивач від його підписання відмовився.
Проте із встановлених судами обставин справи не вбачається, що акт, який позивач відмовився підписувати був складений відповідачем за участю двох незаінтересованих осіб, як того вимагає пункт 8.2.5 Правил.
Відтак висновки судів попередніх інстанцій про те, що акт був складений з дотриманням наведених вимог Правил та може слугувати підставою для нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення зафіксоване таким актом, є передчасними, не ґрунтується на досліджених доказах та не узгоджуються з правовою позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі № 904/4372/18.
Звертаючись із позовом у даній справі позивач зазначав, що ТП-31 на його балансі не перебуває, оскільки вона знаходиться за межами земельної ділянки позивача і до неї мають доступ сторонні особи.
Однак, вирішуючи спір по суті, суди обох інстанцій наведеним поясненням позивача належної уваги не приділили та не звернули уваги на вимоги підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил, оскільки не встановили де фактично розміщена ТП-31 та хто є її власником або балансоутримувачем.
При цьому суди послалися на акт про пломбування від 04 жовтня 2016 року, на підставі якого зробили висновок, що опломбований був комплекс позивача, а саме: ТП-31, в той час з цього акту вбачається, що опломбовано було ТП-80, що є відмінним, тобто на дану розбіжність суди не звернули уваги та достеменно не встановили, яка насправді точка обліку згідно акта була опломбована і відповідальність за яку має нести позивач.
Крім того, в обґрунтування заявлених вимог, позивач посилався на лист НКРЕКП від 04 жовтня 2019 року № 10639/20/7-19 (а.с. 63), який був поданий позивачем згідно заяви від 15 жовтня 2019 року (а.с. 62), втім суди попередніх інстанцій даний лист у сукупності з іншими доказами у справі не оцінили та правових висновків щодо його належності та допустимості у своїх рішеннях не навели.
Суди попередніх інстанцій безпідставно застосували до спірних правовідносин положення пунктів 6.40, 6.42 Правил користування електричною енергією, оскільки на момент їх виникнення Правила втратили свою чинність.
Посилання судів на постанову Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №920/833/17 є помилковими, оскільки обставини справи у наведеній постанові є відмінними від справи, що переглядається, а тому вони не мають правового значення для вирішення даної справи, у справі №920/833/17 вирішуючи спір Верховний Суд застосував до спірних правовідносин положення пунктів 6.40, 6.42 Правил користування електричною енергією, які втратили чинність на момент виникнення спірних правовідносин у даній справі, судові рішення у якій переглядаються у касаційному порядку.
Крім того Верховним Судом було зазначено, що судами залишились не дослідженими правомірність нарахування відповідачем вартості недоврахованої електроенергії за період, який відображений у Рішенні, у контексті вимог пунктів 2.4, 2.5 Методики.
Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Звертаючись до суду позивач вказував, що правовідносини у позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» щодо постачання та споживання електроенергії виникли з договору про постачання електричної енергії від 02 січня 2019 року за № 71041000578, а інших договорів на обслуговування та постачання електричної енергії станом на 27 червня 2019 позивач немає.
Відповідач в свою чергу у відзиві на позов вказував, що 20 лютого 2013 року між Публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго» від імені якого діє Городищенський район електричних мереж (постачальник) та приватним підприємством «Цеглабуд» (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №578, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача в межах дозволеної потужності (кВт), величина якої по об`єктах споживача визначена в п. 6 додатку «Графік зняття показів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Проте, матеріали справи не містять ні договору від 02 січня 2019 року за №71041000578, ні договору від 20 лютого 2013 року укладеного між Публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго» та Приватним підприємством «Цеглабуд» за №578.
Крім того, як правильно вказав суд першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» не є учасником спору по даній справі.
11 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року №2019-VUI. Відповідно до вказаного Закону, з 1 січня 2019 року ПАТ «Черкасиобленерго» здійснює розподіл електричної енергії в межах закріпленої території Черкаської області, виконує функції, має права і обов`язки Оператора системи розподілу на підставі отриманої ліцензії на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (Постанова НКРЕКП №1447 від 16 листопада 2018 року).
Основними нормативно-правовими документами, які встановлюють вимоги та регулюють взаємовідносини між оператором системи розподілу - ПАТ «Черкасиобленерго» та користувачами системи розподілу є Кодекс системи розподілу, затверджений постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, Кодекс комерційного обліку електричної енергії, затверджений постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №311 та Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312 (далі - ПРРЕЕ).
На виконання п.2 постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії між Городищенським РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» та приватним підприємством «Цеглабуд» було укладено публічний договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 26 грудня 2018 року шляхом надання позивачем до Городищенського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» заяви- приєднання (т.1 а.с. 26).
23 травня 2019 року на об`єкті позивача, що знаходиться за адресою: с. Мліїв, пров. Шевченка, 14а представниками Городищенського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» було проведено технічну перевірку, за результатами якої встановлено порушення пункту 5.5, 5.8 ПРРЕЕ, а саме відсутня пломба №С28978975, яка була встановлена на дверях шафи 0,4 кВ, про що вказано в акті про пломбування від 04 жовтня 2016 року.
За наслідками виявленого порушення ПРРЕЕ було складено акт про порушення №003188 від 23 травня 2019 року.
27 червня 2019 року було проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення №003188 від 23 травня 2019 року та встановлено факт порушення Позивачем ПРРЕЕ та п.2.1.2 Методики.
За результатами засідання комісії з розгляду акту про порушення №003188 від 23 травня 2019 року було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією на підставі п.2.5 Методики, про що складено Протокол №2 від 27 червня 2019 року та здійснено Розрахунок по Акту №003188 від 23 травня 2019 року.
Відповідно до проведених розрахунків обсяг не облікованої електричної енергії становить 94 177 кВт.год., а вартість не облікованої електричної енергії - 302 354 грн 18 коп.
27 червня 2019 року уповноваженою особою приватного підприємства «Цеглабуд» було отримано протокол №2 від 27 червня 2019 року.
Разом із протоколом було отримано рахунок - фактуру (особовий рахунок №578) за електроенергію за актом про порушення ПКЕЕ (акт №003188) та розрахунок недорахованої електроенергії за період з 05 грудня 2018 року по 23 травня 2019 року.
04 грудня 2018 року на об`єкті позивача, що знаходиться за адресою: с. Мліїв, пров. Шевченка, 14а представниками Городищенського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» проводився контрольний огляд.
За результатами вказаного огляду, засоби обліку електроенергії та схема обліку визнані придатними для проведення комерційних розрахунків за спожиту електричну енергію. Пломба, встановлена на дверях РУ-0,4 кВ №С28978975 була наявна при проведенні огляду.
Матеріали справи не містять доказів, що позивач звертався до відповідача з повідомленням про зрив пломби.
Відповідач стверджує, що за наслідками відсутності пломби на дверях РУ-0,4 кВ, у позивача був безперешкодний доступ до вторинних кіл живлення засобу обліку, що давало змогу безобліково споживати електричну енергію без втручання у засіб обліку.
Тому, за наслідками виявленого порушення ПРРЕЕ було складено акт про порушення №003188 від 23 травня 2019 року.
За твердженням позивача, в акті не зазначено вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії або суми завданих позивачем збитків, і не вказано, які заходи необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Позивач також зазначив, що згідно п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Згідно з актом про порушення від 23 травня 2019 року за №003188, жоден прилад не був розпломбований і не знятий для проведення експертизи, і не виявлено самовільне підключення.
Позивач вважає, що технічна перевірка електричних установок споживача розпочата та проведена з порушенням п. 3.33 та п. 6.41 ПКЕЕ. В протоколі №2 від 27 червня 2019 року не зазначено правопорушення, за яке позивач притягається до відповідальності. Крім того, в оскаржуваному протоколі не вказано, що факт пошкодження установлено експертизою, проведеною відповідно до законодавства.
З урахуванням наведених вище обставин, позивач звернувся до суду з позовними вимогами про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Черкасиобленерго» Городищенський РЕМ по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №2 від 27 червня 2019 року.
Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (абзац четвертий пункту 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312 (далі - Правила).
Пунктом 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Підпунктом 8 пункту 5.5.5 Правил визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
В акті про пломбування від 04 жовтня 2016 року зазначено точка обліку «комплекс» ТП-80, адреса точки обліку пров. Шевченка, 14А, с. Мліїв. Споживач Приватне підприємство «Цеглабуд», а також було зазначено тип та заводський номер встановленого лічильника, а саме: НІК 2303 АРК1 №0247401 (т.1 а.с. 28).
Водночас, в додатку 1 до заяви приєднання до умов договору від 26 грудня 2018 року (т.1 а.с.27) зазначено, назву об`єкту «завод №1», назва ТО - ТП-31 Комплекс, що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, а, с. Мліїв.
Натомість «завод №2» назва ТО - ТП-80 Цегельний завод знаходиться за адресою: вул. Цегельна, 2, с. Мліїв.
23 травня 2019 року технічна перевірка проводилася на об`єкті позивача, що знаходиться саме за адресою: с, Мліїв, пров. Шевченка, 14а.
Крім того, в пункті 6. Технічні дані засобів обліку та результати перевірки схеми підключення засобів обліку акту №578 контрольного огляду засобів обліку електричної енергії від 04 грудня 2018 року (т.1 а.с.29) зазначено параметри встановлених засобів обліку на ТП-31, а саме: лічильник НІК №0247401, а також пломба на дверях шафи обліку №С28978975.
Також підтвердженням того факту, що саме на ТП-31 було встановлено засіб обліку електричної енергії НІК №0247401 та пломбу №С28978975 є відомості вказані в акті №578/23.05.19 технічної перевірки засобів обліку від 23 травня 2019 року (т.2 а.с. 85-86) та в акті про порушення №003188 від 23 травня 2019 року.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами відповідача, що в акті про пломбування від 04 жовтня 2016 року було допущено технічну помилку (описку) при зазначенні номеру ТП: замість ТП-31 було помилково вказано ТП- 80.
Водночас, з даного акту вбачається, що уповноважена особа споживача головний механік Островський А.М. прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку, трансформатори та пломби (індикатори), у кількості 9 штук, в тому числі і пломбу №С28978975.
Таким чином, оскільки позивач прийняв на відповідальне зберігання пломбу, встановлену на дверях РУ-0,4 кВ №С28978975, то саме споживач (позивач) несе відповідальність за цілісність пломб, зазначених в акті про пломбування.
Відповідно до пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії від 14 березня 2018 року №312 (чинних станом на день складення акту про порушення від 23 травня 2019 року) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Разом з тим згідно п. 4.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04 квітня 2006 року №562 (також чинної на момент складання акта від 23 травня 2019 року) факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.
Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.
У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.
Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.
Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3 (п.4.2. Методики).
Ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року №1357 (далі - ПКЕЕН) (п. 1.1. Методики).
Проте, станом на 23 травня 2019 року Правила користування електричною енергією, що були затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28, та Правила користування електричною енергією для населення, що були затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року №1357 втратили чинність.
Як вже було зазначено вище, згідно чинних Правил (ПРРЕЕ) в акті зазначається зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики.
Проте, оскільки Методика встановлювала лише порядок визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії та нею було затверджено саму форму акту (згідно додатку), то сторони в питаннях правил складання (підписання) акту про порушення вже зобов`язані були користуватися положеннями чинних Правил роздрібного ринку електричної енергії від 14 березня 2018 року №312 (які були прийняті пізніше).
З акту про порушення вбачається, що представник споживача Островський А.М. від його підпису відмовився (т.1 а.с. 12).
Акт було підписано трьома представниками енергопостачальника.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доказів того, що на виконання п.8.2.5 чинних Правил (ПРРЕЕ) акт було підписано уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами матеріали справи не містять.
Згідно пункту 8.2.6 Правил саме на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
Водночас, комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала наведених вище обставин, зокрема, не врахувала, що акт про порушення, у зв`язку з відмовою споживача від підпису, не було підписано двома незаінтересованими особами.
Тобто, спірне рішення комісії прийнято на підставі неналежного доказу, що є самостійною та достатньою підставою для задоволення даного позову.
Щодо листа НКРЕКП від 04 жовтня 2019 № 10639/20/7-19 (а.с. 63-65, т. 1) слід зазначити наступне:
У зазначеному листі було вказано, що Кодексом комерційного обліку електричної енергії передбачено необхідність пломбування лише розрахункового засобу обліку електричної енергії (лічильника, трансформаторів струму та напруги та іншого обладнання схеми обліку) для унеможливлення доступу до струмоведучих частин схеми.
При цьому, до переліку місць пломбування, визначеного п. 7.4 глави 7 розділу VI вказаного Кодексу, не належать двері камер силових трансформаторів та розподільчих пристроїв (РУ-0,4 кВ), у зв`язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми електричної енергії, а тому НКРЕКП вважає, що ПАТ «Черкасиобленерго» не мало права опломбовувати двері РУ-0,4 кВ ТП-31 та передавати цю пломбу на збереження споживачу (ПП «Цеглабуд»).
ОСР (ППКО) не мав права опломбовувати двері РУ-0,4 кВ ТП-31, НКРЕКП вважає, що Публічне акціонерне товариство «Черекасиобленерго» не мало підстав для складення акта, а також для застосування положень Методики для здійснення на підставі акта розрахунку обсягу вартості не облікованої електричної енергії, а тому Публічне акціонерне товариство «Черекасиобленерго» має скасувати нарахування здійснені на підставі акта.
Проте, судом враховано, що Кодекс комерційного обліку електричної енергії набрав чинності 19 квітня 2018 року, а пломбування РУ-0,4 кВ ТП-31 відбулося 04 жовтня 2016 року.
Тобто, посилання НКРЕКП в своєму листі на порушення відповідачем у 2016 році Кодексу комерційного обліку електричної енергії є безпідставним.
Водночас, позивач під час розгляду справи не спростував належними та допустимими доказами, зокрема, висновком експерта доводи відповідача стосовно того, що за відсутності пломби на дверях РУ-0,4 кВ, у позивача є безперешкодний доступ до вторинних кіл живлення засобу обліку, що дає змогу безобліково споживати електричну енергію без втручання у сам засіб обліку.
В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.
Оскільки, як вже зазначалося вище, матеріали справи не містять ні договору від 02 січня 2019 року за №71041000578, ні договору від 20 лютого 2013 року укладеного між публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго» та приватним підприємством «Цеглабуд» за №578, то встановити де саме проходить межа балансової належності не вбачається за можливим, а тому суд першої інстанції правомірно відхилив доводи позивача стосовно того, що ТП- 31 на його балансі не перебуває.
Також суд відхиляє доводи позивача, що ТП-31 знаходиться за межами земельної ділянки позивача (кадастровий номер 7120385000:02:001:2348 (т. 1 а.с.204)), оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що підтверджують викладені обставини, а кожна сторона зобов`язана довести наявність обставин на які вона посилається.
Оскільки матеріалами справи не підтверджується, що акт про порушення був складений відповідачем у відповідності до пункту 8.2.5 Правил, а тому він не може слугувати підставою для нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії за порушення зафіксоване таким актом, а отже рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №2 від 27 червня 2019 року засідання комісії ПАТ «Черкасиобленерго» Городищенський РЕМ прийняте на підставі такого акта підлягає визнанню недійсним.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду
Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами довів, що оспорюваним рішенням на нього неправомірно, на підставі недопустимих доказів, накладено оперативно-господарскі санкції, що свідчить про наявність порушеного права, яке підлягає захисту.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:
4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими, а позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно п.14 ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Підпунктом 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312 визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Пунктом 2.4 Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 24 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.
У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії.
В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.
Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за відповідною формулою.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:
5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що зрив пломби сам по собі може бути підставою для застосування оперативно-господарських санкцій, а акт про порушення від 23.05.2019 є достатньою та належною підставою для проведення визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, оскільки вказаний акт було складено з порушеннями, а отже обставини визначені в ньому є недоведеними, а отже у відповідача були відсутні підстави для прийняття оспорюваного рішення, що зумовлює обов`язок суду скасувати незаконне рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Черкасиобленерго» по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №2 від 27.06.2019.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Рішення Господарського суду Черкаської області від 28.01.2021 у справі № 925/827/19 підлягає залишенню без змін.
Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.01.2021 у справі № 925/827/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:
7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.01.2021 у справі № 925/827/19 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Черкаської області від 28.01.2021 у справі № 925/827/19 залишити без змін.
3.          Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Публічним акціонерним товариством «Черкасиобленерго».
4.          Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України. 
Повний текст рішення складено та підписано 23.04.2021.

Головуючий суддя                                                            К.В. Тарасенко 

Судді                                                                                І.А. Іоннікова

                                                                                Т.І. Разіна