Номер провадження: 33/813/440/21
Номер справи місцевого суду: 947/677/21 
Головуючий у першій інстанції Войтов Г.В. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий – суддя Котелевський Р.І.,
за участю: 
секретаря судового засідання – Тьосової Я.В., 
захисника – Черевко Є.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2021 року, -
встановив:

оскаржуваною постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2021 року,
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, працююча адміністратором магазину «Єва», фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривень.
Згідно з оскаржуваною постановою, 28.11.2020 року, близько 15:09 год., зафіксовано роботу магазину «Єва» з надання послуг у сфері побутового обслуговування населення за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 76/1. При цьому, магазин здійснював прийом відвідувачів у вихідний день, чим порушено вимоги Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року зі змінами п.п.4 п.15, від 11.11.2020 року. 
За вказаним фактом, співробітниками поліції у відношенні ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОД №019446 від 28.11.2020 року за ст.44-3 КУпАП України.
Не погоджуючись з постановою судді районного суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість постанови, стверджує на неповноту судового розгляду та відсутність доказів, які доводять її вину. Апелянт просить скасувати постанову та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що районний суд безпідставно послався, на протокол про адміністративне правопорушення серії ОД №022767 від 12.11.2020 року, як на доказ який доводить її вину, оскільки зміст вказаного протоколу суперечить вимогам ст. 256 КУпАП. Крім того, апелянт зазначає, що поза увагою районного суду залишилась та обставина, що зміст протоколу суперечить диспозиції ст.44-3 КУпАП, оскільки вона не є власником або посадовою особою ТОВ «РУШ», структурним підрозділом якого є магазин «Єва». Також апелянт вказує, що вона є найманим працівником вказаної юридичної особи, працюючи на посаді адміністратора торгового залу та згідно посадової інструкції до її обов`язків не входить вирішення питань щодо визначення графіку роботи магазину, або прийняття рішень щодо його закриття, а тому вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено за відсутністю ОСОБА_1 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Право на захист ОСОБА_1 на стадії апеляційного розгляду забезпечено участю її захисника – адвокатом Черевко Є.М. 
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної постанови судді районного суду, судом були створені всі умови для реалізації права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 , будучи повідомленою про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді не з`явилася, суд оцінює таку поведінку ОСОБА_1 , як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції. 
Розгляд справи за відсутності апелянта узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції. 
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. 
Заслухавши пояснення захисника Черевко Є.М., який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 та просив її задовольнити; вивчивши матеріали справи та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Однак, суд першої інстанції проігнорував вищезазначені норми закону та формально підійшов до розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 з огляду на таке.
Так, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП обґрунтований наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення серії ОД №019446 від 28.11.2020 року, відеозаписом з місця події.
Суд має обґрунтовувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості, закріпленому у ст. 62 Конституції України.
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення та винуватості конкретної особи в його вчиненні покладається на адміністративний орган, в той час як особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Натомість, диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Таким чином, зазначена вище норма ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно-правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД №019446 від 28.11.2020 року (а.с. 1) та оскаржуваної постанови суду (а.с. 65-66), ОСОБА_1 ставиться у провину порушення вимог п.п. 4 п.15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року зі змінами внесеними 11.11.2020 року.
Підпункт 4 п. 15 вищезгаданої Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2020 року №1100, встановлював, що додатково до обмежень, передбачених п. 10 цієї постанови, в період з 00 год. 00 хв. суботи до 00 год. 00 хв. понеділка на території України з 14.11.2020 року до 30.11.2020 року забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:
- торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;
- провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;
- торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень.
Стаття 14 КУпАП, в свою чергу, встановлює, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, відповідно до якої суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відповідно до вимог ч.ч. 3 та 5 ст. 65 ГК України, для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 є адміністратором торгового залу в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », але в матеріалах справи не міститься доказів того, що до кола її службових обов`язків входить забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення, а тому співробітниками поліції, уповноваженими на складання протоколу про адміністративне правопорушення, не було надано доказів того, що вона є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та, як наслідок, не було доведено наявності в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Фактично, на доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного правопорушення суду першої інстанції були надані лише протокол про адміністративне правопорушення (а.с. 1) та диск з відеозаписом місця події (а.с. 2).
При цьому, погоджуючись із доводами апелянта, апеляційний суд звертає увагу на те, що співробітниками поліції не було надано доказів того, що ОСОБА_1 , яка перебуває на посаді адміністратором торгового залу, є посадовою особою суб`єкта господарювання, яка, у зв`язку із зайнятим службовим положенням, наділена повноваженнями щодо забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення. Також до матеріалів справи не долучено статуту підприємства – ТОВ «РУШ», якому належить магазин «Єва», а також посадової інструкції адміністратора торгового залу.
На підставі зазначеного, апеляційний суд констатує, що фактичне перебування на робочому місці найманого працівника, в даному випадку адміністратора торгового залу, не є виявленням особи, яка вчинила правопорушення у розумінні вимог ч.2 ст.254 КУпАП, оскільки органом який склав протокол не надано доказів того, що саме ця особа є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, яке ставиться їй у провину.
Апеляційний суд вважає, що відповідальною особою за діяльність магазину «Єва» є посадові особи суб`єкта господарювання ТОВ «РУШ», зокрема її керівник, а за його відсутності – особа, на яку покладено обов`язки керівника.
Вказані обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли свого відображення й у постанові суду першої інстанції.
На підставі викладеного апеляційний суд доходить висновку про те, що належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП суду апеляційної інстанції надано не було та, як наслідок, не було доведено наявності в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи ОСОБА_1 про те, що на момент розгляду судом першої інстанції справи, відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП була скасована, з огляду на таке.
Відповідно до абз. 2 ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до виконання цих законів. 
Абзац 3 ст. 8 КУпАП, в свою чергу, встановлює, що провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
З огляду на вищезазначені вимоги закону, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що під час розгляду адміністративної справи, незважаючи на наявність у матеріалах провадження заперечень ОСОБА_1 , суд першої інстанції залишив поза увагою те, що п.43 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 року №1236 були визнані такими, що втратили чинність постанови КМУ згідно з переліком, що додається.
Згідно п. 1 «Переліку Постанов Кабінету Міністрів України, що втратили чинність», затвердженого вищевказаною постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236, були визнані такими, що втратили чинність пункти 10, 15, 17-46-4 постанови КМУ від 22.07.2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
В свою чергу, п. 44 вказаної постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 передбачає, що постанова набирає чинності з 12.12.2020 року, крім п.43, який набирає чинності з 19.12.2020 року.
Таким чином, на момент розгляду Київським райсудом м. Одеси справи та винесення оскаржуваної постанови 26.01.2021 року відповідальність за вчинення правопорушення, постановленого у провину  ОСОБА_1  за ч.1 ст.44-3 КУпАП за фактом порушення вимог п.п.4 п.15 Постанови КМУ №641 була скасована, що свідчить про те, що у суду першої інстанції не було законних підстав для визнання її винуватою у вчиненні зазначеного правопорушення та накладення на неї відповідного адміністративного стягнення.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, серед іншого, у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність (п.6 ч.1 ст.247 КУпАП).
Більш того, посилання апелянта на ненадання судом першої інстанції оцінки письмовим запереченням особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 – відповідають дійсності, оскільки судом дійсно було лише зазначено в оскаржуваній постанові про врахування таких заперечень у якості доказів винуватості останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, без мотивування свого рішення в цій частині жодним чином, але жодної оцінки доводам цих заперечень надано не було та фактично проігноровано суддею.
Така позиція суду першої інстанції є необґрунтованою та вказує на формальний підхід при розгляді справи, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази та не дав їм відповідну правову оцінку.
Враховуючи все вищевикладене в своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції, не забезпечивши повноту, всебічність та об`єктивність судового розгляду, проігнорувавши відсутність будь-яких доказів у справі, дійшов безпідставного та помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 як адміністратор торгово залу магазину «Єва» була уповноважена на здійснення заходів щодо забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення, тобто є суб`єктом вищевказаного правопорушення.
Пункт 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції – скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 7, 36, 38, 251, 252, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2021 року, якою ОСОБА_1 , визнана винною за ст.44-3 КУпАП – скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1, ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя 
Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський