СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2021 р.                                                  Справа № 917/1500/18(917/1932/20)  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Сіверін В.І. , суддя  Терещенко О.І. 
за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.
та представників учасників справи:
арбітражного керуючого - Хорошевська Т.В. (свідоцтво №373 від 26.02.2013, посвідчення арбітражного керуючого №373 від 26.02.2013);
представника ОСОБА_1 – Дашко М.В. (ордер ВІ №1037618 від 07.04.2021, свідоцтво №672 від 26.06.2009);
EXALO Drilling S.A. - Котягін А.С. (ордер КС №560020 від 09.11.2020 р., свідоцтво №3800/10 від 20.11.2008);
інші учасники справи в судове засідання не з`явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу EXALO Drilling S.A. (вх.№717П/1-43) на ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 (суддя В.В.Паламарчук) за наслідками розгляду заяви арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства в межах справи про банкрутство №917/1500/18
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський трубний завод", м.Дніпро, вул.Євпаторівська, 40, оф.7, ідентифікаційний код 36053445
до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент", м.Полтава, вул.Конституції, 13, ідентифікаційний код 37710195
про визнання банкрутом, -

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Господарського суду Полтавської області перебуває справа №917/1500/18 про банкрутство ТОВ “УПСК Діамент”.
В межах цієї справи до суду 07.12.2020 надійшла заява ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" Хорошевської Т.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника, у зв`язку із доведенням до банкрутства.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі 917/1500/18(917/1932/20) (суддя В.В.Паламарчук) заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю “УПСК Діамент” про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника/керівника Співака А.Ю. та засновника Чубаря І.Л. (з урахуванням уточнень вхід. №1555 від 10.02.2021 та вхід. №1596 від 11.02.2021р.) задоволено частково.
Покладено субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника (Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у зв`язку з доведенням його до банкрутства - на керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 у сумі: 109  660  450,79 грн.
Стягнуто з керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" Співака А.Ю. на користь ліквідаційної маси Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" в якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, грошові кошти в сумі 109  660  450,79 грн.
Заява ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю “УПСК Діамент” арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 та солідарного стягнення з засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 109  660  450,79 грн. - не підлягає задоволенню.
Скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.01.2021р. накладення арешту на рухоме та нерухоме майно, грошові кошти та корпоративні права ОСОБА_1 .
EXALO Drilling S.A. із вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи. Просить скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) в частині відмови у задоволені заяви ліквідатора в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 та солідарного стягнення з засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 109  660  450,79 грн. та в частині  скасування заходів забезпечення позову, накладених ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.01.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) в частині накладення арешту на рухоме та нерухоме майно, грошові кошти та корпоративні права ОСОБА_1 . Просить прийняти в цій частині нове рішення, яким покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язанням боржника ТОВ "УПСК Діамент" на власника ОСОБА_1 в сумі 109  660  450,79 грн. Судові витрати просить покласти на ОСОБА_1 .
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про помилковість висновків місцевого суду про вихід ОСОБА_1 з ТОВ "УПСК Діамент" у 2015 році. Вказує, що ОСОБА_1 був і є особою,  що контролює боржника і несе відповідальність за його діяльність. Вказує, що вихід ОСОБА_1 з ТОВ "УПСК Діамент" не підтверджено належними та допустимим доказами, зокрема, що його заява не посвідчена нотаріально. Вказує, що відсутність відповідних відомостей в ЄДР щодо зміни складу засновників ТОВ також вказує про відсутність факту виходу ОСОБА_1 з ТОВ "УПСК Діамент".
Апелянт вважає, що наявні всі підстави для субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 , які полягають, зокрема, в його бездіяльності.
Крім того, апелянт подав клопотання про витребування доказів (від 09.03.2021 №2897) в якому просить суд витребувати у ОСОБА_1 докази: надсилання директору ТзОВ “УПСК Діамент” Співаку А.Ю. листа від 01.06.2015; отримання директором ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 листа від 01.06.2015; надсилання директору ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 листа від 04.08.2015; отримання директором ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 листа від 04.08.2015.
09.03.2021 витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду для розгляду справи №917/1500/18(917/1932/20) визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою EXALO Drilling S.A. на ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20). Встановлено строк учасникам провадження у справі про банкрутство для подання відзиву на апеляційну скаргу EXALO Drilling S.A. (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на "07" квітня 2021 р. о 12:30.
23.03.2021 від представника ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (вх.№2504).
30.03.2021 від арбітражного керуючого ТОВ "УПСК Діамент" Хорошевської Т.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому в якому вона підтримає вимоги скарги просить скасувати ухвалу частково в частині відмови в задоволенні вимоги ліквідатора про покладання відповідальності на засновника боржника ОСОБА_1 .
В судове засідання 07.04.2021 з`явились представники ОСОБА_1 , EXALO Drilling S.A. та арбітражний керуючий Хорошевська Т.В.
Розглянувши клопотання представника EXALO Drilling S.A. про витребування доказів, судова колегія відмовляє в його задоволенні, з огляду на таке.
Так апелянт просить суд витребувати у ОСОБА_1 докази надсилання директору ТзОВ “УПСК Діамент” Співаку А.Ю. листа від 01.06.2015; отримання директором ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 листа від 01.06.2015; надсилання директору ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 листа від 04.08.2015; отримання директором ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 листа від 04.08.2015.
Колегія суддів зазначає, що апелянтом недоведено необхідності витребування цих доказів, оскільки в матеріалах справи міститься Протокол загальних зборів учасників ТОВ “УПСК Діамент” від 11.11.2015, скликаних за вимогою ОСОБА_1 , викладеною у спірних листах. Апелянтом не спростовано належності та допустимості вказаного доказу, а твердження в апеляційній скарзі, що даний протокол підроблений є лише необґрунтованим припущенням.
В судовому засіданні 07.04.2021 оголошено перерву до 20.04.2021
В судове засідання 20.04.2021 з`явились з`явились представники ОСОБА_1 , EXALO Drilling S.A. та арбітражний керуючий Хорошевська Т.В.
Інші учасники справи належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданими їм процесуальними правами не скористалися та в судове засідання не з`явились, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутністю інших учасників справи.
В судовому засіданні представник EXALO Drilling S.A підтримує свою апеляційну скаргу, просить її задовольнити. Арбітражний керуючий Хорошевська Т.В. також підтримує апеляційну скаргу та просить її задвольнити.
Представник ОСОБА_1 заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити оскаржувану ухвалу в силі.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про таке.
З матеріалів справи вбачається, що Провадження у справі про банкрутство ТОВ УПСК “Діамент” порушено ухвалою Господарського суду Полтавської області від 17.01.2019р.
Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 26.03.2019 року по справі № 917/1500/18 визнано грошові вимоги:
- ТОВ "Науково-технічне підприємство "Бурова техніка" (ідентифікаційний номер 31174865) в розмірі 8 835 361,99 грн. основного боргу (вимоги четвертої черги), 1 596 475,62 грн. неустойка (вимоги шостої черги), 3 842,00 грн. судовий збір (вимоги першої черги);
- Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області (ідентифікаційний номер 39461639) в розмірі 1 678 779,16 грн. (вимоги третьої черги), 240 658,14 грн. неустойка (вимоги шостої черги), 3 842,00 грн. судовий збір (вимоги першої черги)
-ТОВ "ДІ-ПІ Сервіс" (ідентифікаційний номер 37531625) в розмірі 653872,04 грн. основного боргу (вимоги четвертої черги), 81181,97 грн. неустойка (вимоги шостої черги), 3 842,00 грн. - судовий збір (вимоги першої черги);
-EXALO Drilling S.A. (REGON (ЄДР) 146226832) в розмірі 82 057 202,41 грн. основного боргу (вимоги четвертої черги), 3 842,00 грн. судового збору (вимоги першої черги);
-ПП "Сумитрансекспедиція" (ідентифікаційний номер 14006940) в розмірі 652 645,00 грн. основного боргу (вимоги четвертої черги), 3 842,00 грн. судового збору (вимоги першої черги);
- ТОВ "Дніпровський трубний завод" (ідентифікаційний номер 36053445) в розмірі 10 252 495,00 грн. основного боргу (вимоги четвертої черги), 999 549,50 грн. неустойка (вимоги шостої черги), 17 620,00 грн. судового збору (вимоги першої черги).
Затверджено реєстр вимог кредиторів товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у вищезазначених судом розмірах.
Надалі, ухвалою Господарського суду Полтавської області від 25.04.2019 задоволено заяву ТОВ “Надежда трейд” (ідентифікаційний номер 39787584) та включено до шостої черги вимог кредиторів вимоги на суму  1  837  574,40 грн..
Також, ухвалою Господарського суду Полтавської області від 15.10.2019 задоволено заяву ПрАТ “Лінде Газ Україна” (ідентифікаційний номер 05761850) та включено до шостої черги вимог кредиторів вимоги на суму 500 116,08 грн., 3  842,00 грн. судового збору.
Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 20.10.2020 року визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Сілур Пласт" (36003, м. Полтава, вул. Федора Моргуна, буд. 6А  код ЄДРПОУ 35926516) конкурсним кредитором по справі №917/1500/18 про визнання банкрутом ТОВ "УПСК Діамент" без права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітету кредиторів. Визнано частково грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сілур Пласт" (36003, м. Полтава, вул. Федора Моргуна, буд. 6А код ЄДРПОУ 35926516)  в наступному розмірі:  134900,00 грн. - основний борг, 50859,15 грн. - пені, 4490,51грн. - 3% річних, 16165,91 грн. - інфляційних втрат, 4204,00,00 грн. - судовий збір. В іншій частині - грошові вимоги відхилено.
Ліквідатором ТОВ “УПСК Діамент” складений реєстр вимог кредиторів станом на 23.11.2020 року з внесенням відповідних даних про вимоги кредитора – ТОВ “Сілур Пласт” з врахуванням ухвали суду від 20.10.2020 року.
16.01.2020 р. судом визнано грошові вимоги Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області (36014, м. Полтава, вул. Європейська, 4, код ЄДРПОУ 43142831) до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" в розмірі 5544,00 грн. - основний платіж, 5672,11 - пеня, 3952,68 - штрафна санкція, 3842,00 грн. - судовий збір.
Ухвалою суду від 21.01.2021 р. визнано конкурсні грошові вимоги Головного Управління Пенсійного фонду України в Полтавській області по справі №917/1500/18 в сумі 1059,27 грн., без права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітету кредиторів. Визнано поточні грошові вимоги Головного Управління Пенсійного фонду України в Полтавській області по справі №917/1500/18 в сумі 3177,85 грн.
Постановою Господарського суду Полтавської області від 17.10.2019 по справі № 917/1500/18 Товариство з обмеженою відповідальністю “УПСК Діамент” (ідентифікаційний номер 37710195, місцезнаходження: 36014, м. Полтава, вул. Конституції, буд. 13) визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Хорошевську Т.В., зобов`язано виконати ліквідаційну процедуру.
Провадження у даній справі перебуває на стадії ліквідаційної процедури.
Ліквідатором банкрута 07.12.2020 р. надано суду заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника ОСОБА_2 та засновника ОСОБА_3 , у зв`язку із доведенням до банкрутства.
Задовольняючи частково заяву ліквідатора, місцевий суд дійшов висновку, що відповідальним за результати господарської діяльності боржника ТОВ “УПСК “Діамент” та винним у настанні стану банкрутства підприємства є її керівник ОСОБА_2 . Його винні дії та бездіяльність, що призвели до неплатоспроможності боржника доведена матеріалами цієї справи.
Разом з тим, суд дійшов висновку про недоведеність ліквідатором підстав для покладання відповідальності на ОСОБА_1 .
Колегія суддів зазначає, що, як вбачається із тексту та прохальної частини апеляційної скарги, ухвала суду першої інстанції представником EXALO Drilling S.A.  оскаржується лише в частині відмови в задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 . В іншій частині ухвала господарського суду не оскаржується, обставини справи, що встановлені судом, учасниками справи не заперечуються, а тому згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів вважає доводи EXALO Drilling S.A. такими, що не знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Статуту ТОВ “УПСК “Діамент” (п. 5.1.) учасниками товариства є наступні фізичні особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 . Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 
Приписи статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства передбачають, що ліквідатор - арбітражний керуючий, призначений господарським судом для здійснення ліквідаційної процедури.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
Частина 1 статті 619 Цивільного кодексу України визначає, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Згідно частин 1, 3 статті 215 Господарського кодексу України, у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Відповідно до частини 2  статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.
Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина друга  статті 61 КУзПБ має власну диспозицію (зміст) правопорушення: "банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб  у разі недостатності майна боржника…". Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 Господарського кодексу України  та підстави для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття  11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;
3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
Подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі №902/318/16.
Окремо слід відзначити, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 Господарського кодексу України).
На ліквідатора відповідно до частини п`ятої  статті 61 КУзПБ   покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства). Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення.
Суб`єкти правопорушення  для застосування субсидіарної відповідальності за частиною п`ятою статті 61 КУзПБ чітко визначені цією нормою - це засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що потягнули наслідки у вигляді, як неплатоспроможності боржника, так відсутності у боржника активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.
Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
Розглядаючи вимоги ліквідатора про покладання відповідальності на засновника боржника ОСОБА_1 суд прийшов до висновку про недоведеність ліквідатором підстав для покладання відповідальності на ОСОБА_1 .
Ліквідатор в заяві про покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновника, а також у відповіді на відзив ОСОБА_1 не навів ніяких обставин на підтвердження вини засновника ОСОБА_1 у доведенні боржника до банкрутства.
Відповідно до статті 211 ГК України, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.
Згідно п. 5.4. Статуту ТОВ “УПСК “Діамент”, учасники товариства, у порядку визначеному чинним законодавством та цим Статутом мають право, зокрема брати участь в управлінні Товариством шляхом участі у загальних зборах учасників, обрання до виконавчих або контролюючих органів Товариства, подання на розгляд загальних зборів або виконавчого органу письмових пропозицій стосовно удосконалення структури Товариства, скорочення виробничих витрат, збереження майна.
В той же час, згідно п. 8.6. Статуту, збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60% відсотками голосів.
Згідно п. 6.2. Статуту, ОСОБА_2 володіє 50 % голосів, ОСОБА_1 – 50% голосів.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 , під час вчинення господарських операцій боржником, які довели товариство до банкрутства, не мав можливість давати обов`язкові для боржника вказівки чи змоги іншим чином визначати його дії.
Підсумовуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду, що ліквідатором не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення засновником банкрута ОСОБА_1 дій, що призвели до доведення товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" до банкрутства.
Апелянт посилається на постанову Верховного Суду від 30.10.2019 у справі №906/904/16. У п. 33 вказаної постанови висловлено позицію, згідно якої саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
З наведеного вбачається, що на думку Верховного Суду для правильного вирішення питання щодо покладення субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства, перш за все ліквідатор повинен провести детальний аналіз становища банкрута, дослідити (а отже, попередньо встановити) підстави виникнення заборгованості боржника. Встановлення та дослідження таких обставин має слугувати підґрунтям для виявлення наявності чи відсутності діянь з доведення до банкрутства.
З точки зору господарського процесуального законодавства господарський суд уповноважений розглянути питання та прийняти рішення щодо покладення субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства виключно на підставі відповідної заяви ліквідатора.
В свою чергу, виходячи з вищевикладеного висновку Верховного Суду, відповідна заява ліквідатора повинна містити:
- детальний аналіз фінансового становища банкрута;
- перелік підстав виникнення заборгованості та результати їх дослідження;
- виявлені наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
Сукупність вищевикладених обставин має бути достатньою для обґрунтування припущення про зв`язок між фінансовим становищем боржника, підставами його виникнення та діями уповноважених осіб, тобто доведення юридичної особи-боржника до банкрутства конкретними засновниками (учасниками, акціонерами) або іншими особами, у тому числі керівником, про покладення відповідальності на яких йдеться в заяві. В свою чергу, хибність саме такого обґрунтованого припущення повинні доводити відповідачі, та саме таке обґрунтоване припущення повинен оцінити господарський суд, виносячи ухвалу за результатами розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності.
В той же час, заява арбітражного керуючого ОСОБА_4 не містить інформації щодо зв`язку між фінансовим становищем ТОВ «УПСК «Діамент», підставами його виникнення та діями ОСОБА_1 . На цьому неодноразово наголошено у відзиві ОСОБА_1 на заяву арбітражного керуючого про покладення субсидіарної відповідальності. 
На противагу цьому, встановлено низку підстав виникнення заборгованості. Такими підставами виступили вчинені правочини та дії з виведення коштів. Зазначені правочини та дії здійснені ОСОБА_2 як керівником ТОВ «УПСК «Діамент». Вказані обставини виявлено та зафіксовано в аудиторському висновку аудитора ОСОБА_5 , та в подальшому відображено арбітражним керуючим Хорошевською Т.В. в заяві про покладення субсидіарної відповідальності. Таким чином, встановлено обставини, що свідчать про зв`язок між фінансовим становищем ТОВ «УПСК «Діамент», підставами його виникнення та діями ОСОБА_2 (тобто про доведення ТОВ «УПСК «Діамент» до банкрутства Співаком А.Ю.).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні заяви в частині покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 .
Щодо виходу ОСОБА_1 товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент", судова колегія зазначає про таке.
Як зазначено у відзиві ОСОБА_1 на заяву про покладення субсидіарної відповідальності, через порушення інтересів ОСОБА_1 , останнім у серпні 2015 року прийнято рішення про намір вийти з складу засновників товариства.
Відповідно до пп. ж п. 5.4. та п. 6.16 Статуту, згідно яких учасник Товариства має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, 04.08.2015 року на адресу ТОВ «УПСК ДІАМЕНТ» направлено повідомлення про намір виходу з складу учасників та про проведення 11.11.2015 року зборів засновників. (т.1 а.с.124).
11.11.2015 відбулись збори засновників ТОВ «УПСК ДІАМЕНТ», оформлені протоколом, на яких були присутні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , де прийнято рішення про відступлення всієї частки ОСОБА_1 ОСОБА_2 , останньому надані повноваження вчинити відповідні реєстраційні дії. (т.1 а.с.140).
Щодо необхідності нотаріального посвідчення заяви від 04.08.2015 про вихід з ТОВ, судова колегія зазначає про таке.
На момент подання заяви про вихід з ТОВ був чинним ЗУ «Про господарські товариства». Однак вказаний Закон не регулював питання щодо виходу учасника з товариства з обмеженою відповідальністю.
Натомість, відповідна норма містилась в Цивільному кодексі України.
Відповідно до частини 1 статті 148 ЦК України (редакція від 01.07.2015, станом на момент подання заяви про вихід від 04.08.2015), учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.
В подальшому, частина 1 статті 148 ЦК України викладена в іншій редакції, а саме: учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом. Справжність підпису за заяві про вихід з товариства підлягає нотаріальному засвідченню. (частина 1 статті 148 в редакції Закону №1666-VIII від 06.10.2016).
В подальшому, назву підрозділу 4 § 1 глави 8 "4. Товариство з обмеженою відповідальністю" Цивільного кодексу України виключено на підставі Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII від 06.02.2018.
Відтак, судова колегія констатує, що на момент подання заяви ОСОБА_1 від 04.08.2015 про вихід з товариства чинне законодавство не вимагало нотаріального посвідчення заяви про вихід з товариства з обмеженою відповідальністю.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо недотримання нотаріальної форми відповідної заяви є безпідставними.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, особа може вийти зі складу учасників товариства у будь-який строк незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Підставою припинення участі в господарському товаристві міг бути юридичний факт подання учасником заяви про вихід з товариства.
Реалізація права на вихід зі складу учасників товариства законодавчо не пов`язується ні з рішенням загальних зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. Положення установчих документів, які обмежують чи забороняють право на вихід учасника з товариства, є такими, що суперечать чинному законодавству.
З огляду на наведені вище норми, право на вихід з товариства у відповідний період було законодавчо врегульовано як безумовне суб`єктивне право учасника, яке не залежало від згоди товариства чи інших його учасників та реалізація якого мала наслідком припинення участі в товаристві.
Тобто вихід з товариства є одностороннім правочином його учасника, вчиненим у письмовій формі у вигляді заяви про вихід з товариства, підписаної учасником.
Відтак, вихід з товариства є безпосередньою дією учасника, спрямованою на припинення корпоративних відносин з товариством з ініціативи учасника товариства, вчинення якої реалізується учасником шляхом подання до товариства заяви в письмовій формі, підписаної учасником.
Щодо відсутності змін в Єдиному державному реєстрі, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 2 статті 19 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) Якщо зміни до відомостей про юридичну особу, які містяться в  Єдиному державному реєстрі, вносяться у зв`язку із зміною  складу  засновників (учасників) юридичної  особи, утвореної на підставі  модельного статуту, крім документів, передбачених частиною першою  цієї статті,  особа, уповноважена діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), додатково подає примірник оригіналу або нотаріально засвідчену копію рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про внесення змін до складу засновників (учасників)  та один з документів,  передбачених частиною третьою статті 29 цього Закону.  
З огляду на наведені приписи, колегія суддів дійшла висновку, що сам учасник (колишній) позбавлений можливості звертатися до Реєстру, оскільки законодавством передбачено його звернення із заявою до товариства, членом якого він є (був).
За таких обставин, судова колегія зазначає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи 
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
З огляду на наведене, судом апеляційної інстанції не виявлено підстав для задоволення вимог апеляційної скарги EXALO Drilling S.A.
Відповідно до ч. 1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, ухвала місцевого господарського суду прийнята з дотриманням та відповідно до приписів господарського процесуального закону та Кодексу України з процедур банкрутства, тому доводи скаржника про порушення судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. За таких обставин оскаржувана ухвала суду першої інстанції зміні чи скасуванню не підлягає.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Проніна та інші проти України" від 18.07.2006 зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може прийматись як вимоги подавати детальну відповідь на кожний аргумент.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129 255, 269 270, 271 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України Кодексом України з процедур банкрутства, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу EXALO Drilling S.A. залишити без задоволення. 
Ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 27.04.2021.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко