ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" лютого 2021 р.           Справа№ 910/7916/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Тарасенко К.В. 

за участю секретаря судового засідання Горда В.В.
за участю представників згідно протоколу судового засідання від 11.02.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 (повний текст ухвали складено 25.09.2020)

у справі №910/7916/20 (суддя Джарти В.В.)

за позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі:
1) Міністерства оборони України 
2) Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй»
про стягнення штрафних санкцій за невиконання зобов`язань за договором підряду у розмірі 1 599 787,38 грн

в с т а н о в и в:

У червні 2020 року Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (далі - Прокурор) звернувся із позовом до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - позивач-1, Міністерство) та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - позивач-2, Управління, Східне ТКЕУ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (далі - відповідач, Товариство) про стягнення штрафних санкцій за невиконання зобов`язань за договором підряду у розмірі 1 599 787,38 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено зобов`язання по завершенню робіт за укладеним між останнім та позивачем-2 договором підряду від 21.06.2018 № 169/2018/168, що призвело до звернення прокурора до господарського суду із вимогами про стягнення з відповідача 599 787,38 грн, з яких: 982 354,27 грн - пеня та 617 433,11 грн - штраф.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» про стягнення штрафних санкцій за невиконання зобов`язань за договором підряду у розмірі 1 599 787,38 грн залишено без розгляду.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, заступник Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України 26.10.2020 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали суду, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/7916/20 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що при пред`явленні позову до суду, Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України у повному обсязі виконано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та повідомлено позивачів про порушення інтересів держави, як орган уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Проте, компетентний орган протягом розумного строку після отримання такого повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом, що у свою чергу, на думка апелянта, є його бездіяльністю.
06.11.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України надійшло клопотання про долучення до матеріалів апеляційної скарги у справі 910/7916/20 підтвердження сплати судового збору.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/7916/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 апеляційну скаргу заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/7916/20 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.
26.11.2020 на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява скаржника про усунення недоліків з доказами направлення апеляційної скарги позивачу-2 та доказами отримання апелянтом оскаржуваної ухвали, саме, 15.10.2020.
У зв`язку з перебуванням головуючого судді Тищенко О.В. у відпустці, питання щодо відкриття апеляційного провадження вирішувалось після виходу судді з відпустки.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 поновлено заступнику Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/7916/20, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 17.12.2020.
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства, а ухвала місцевого господарського суду від 02.09.2020 прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін.
У зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. з 14.12.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16.12.2020 у справі №910/7916/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 справу №910/7916/20 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 21.01.2021.
У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 21.01.2021 у справі №910/7916/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 справу №910/7916/20 прийнято до провадження визначеним складом суду. Клопотання заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про участь в судовому засіданні 21.01.2021 о 13 год. 00 хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено.
21.01.2021 розгляд справи №910/7916/20 відкладено на 11.02.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У судове засідання 11.02.2021 з`явилися представники позивача-1 та відповідача. Прокурор брав участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, однак якість зв`язку (аудіо звук та зображення) не дала можливість провести судове засідання у режимі відеоконференції.
Враховуючи приписи частини 5 статті 197 ГПК України, якою визначено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, колегія суддів дійшла до висновку подальший розгляду справи здійснювати з фіксуванням технічними засобами без проведення засідання в режимі відеоконференції.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що в попередньому судовому засіданні 21.01.2021 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів прокурор надав суду пояснення по справі, які колегією суддів прийняті до уваги.
Представники Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, сторони повідомлялися належним чином. Однак, поштові конверти повернулися без вручення за закінченням терміну зберігання.
Разом з тим, представником Міністерства оборони України повідомлено суд, що на підставі наказу Міністерства оборони України від 31.08.2020 № 302 припинено Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління шляхом реорганізації - приєднання до Міністерства оборони України про що, 27.01.2021 внесено відповідний запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Правонаступником Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління є Міністерство оборони України, тобто особа, яка є учасником даної справи (позивач-1). На підтвердження зазначеного, позивачем-1 надано суду копії наказу Міністерства оборони України від 31.08.2020 № 302 та витягу з ЄДР.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч.5 ст. 197, ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.
Представник Міністерства оборони України у судовому засіданні 11.02.2021 надав суду свої пояснення по справі в яких підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, ухвалу місцевого суду від 02.09.2020 у справі №910/7916/20 скасувати, а матеріали справи направити до господарського суду міста Києва для продовження розгляду.
Представник ТОВ «Капітал Інвест Строй» у судовому засіданні 11.02.2021 також надав суду свої пояснення по справі в яких заперечив проти поданої апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Судом апеляційної інстанції враховані пояснення прокурора надані ним у судовому засіданні 21.01.2021 в яких він підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, ухвалу місцевого суду від 02.09.2020 у справі №910/7916/20 скасувати, а матеріали справи направити до господарського суду міста Києва для продовження розгляду.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи,  дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 цього Кодексу передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у статті 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
За змістом частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
У Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
У Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, який набрав чинності з 15.07.2015, визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
У статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною 3 наведеної норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.
За змістом частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, та вірно встановлено судом першої інстанції, прокурор, звертаючись із позовом про стягнення штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за договором підряду № 169/2018/169 від 21.06.2018, наголосив, що у цьому разі потребують захисту майнові інтереси держави. При цьому прокурор зазначив, що органами, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, є Міністерство та Управління, які на його думку, захисту законних інтересів держави не здійснюють.
Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що Міністерство, й Управління (на час розгляду справи у суді першої інстанції до реорганізації) є самостійними юридичними особами що наділені необхідним обсягом процесуальної дієздатності, здійснюють функції щодо захисту майнових прав та інтересів. Міноборони та Управління є належними органами, уповноваженими державою здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах, про що також і сам прокурор зазначає у позовній заяві
Оскільки, спірний договір підряду № 169/2018/169 від 21.06.2018 укладений Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням в особі начальника, тобто укладений юридичною особою в особі її керівника, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що саме Управління, як сторона договору (як замовник) має право пред`являти позови до Товариства, що випливають із даного правочину в тому числі й щодо стягнення штрафних санкцій за таким договором.
Враховуючи наявність у позивачів процесуальної дієздатності на подання позову про стягнення штрафних санкцій за спірним договором, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведення Прокурором наявності обставин, з якими законодавець передбачає можливість подання такого позову саме Прокурором.
Місцевий господарський суд вірно зазначив, що саме по собі твердження Прокурора, про те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є підставою для прийняття судом рішення у такому спорі по суті, оскільки за змістом статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Крім того, відсутність грошових коштів на сплату судового збору що на думку позивача-2 було перешкодою для самостійного звернення із даним позовом до суду, про що зазначає управління у своїх поясненнях, на переконання колегії суддів не може вважатись достатнім підставами для звернення з даним позовом саме прокурором.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
Таким чином, беручи до уваги предмет позову, наявність процесуальної дієздатності Міністерства та Управління, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку у прокурора відсутні передбачені законом виключні підстави для звернення його до суду за захистом інтересів держави в особі Міноборони та Управління. Прокурор, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не довів та не підтвердив наявності правових підстав для представництва ним інтересів держави у даній справі.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти, а не прокурор. При цьому, прокурор виконує субсидіарну роль, та не може вважатись альтернативним суб`єктом звернень до суду, тоді як в позовній заяві прокурор не обґрунтував, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення прокурора до суду.
Крім того, судом апеляційної інстанції враховані висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18. 
Так, з`ясовуючи наявність підстав у прокурора для представництва інтересів держави в суді, прокурор, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи. 
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. 
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. 
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 28.04.2020 Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на адресу Східного ТКЕУ було направлено лист від 28.04.2020 за вих. № 3-6-1420вих.-20, яким військовий прокурор просить Східне ТКЕУ повідомити, чи вживалися Східним ТКЕУ заходи щодо стягнення штрафних санкцій за договором підряду № 169/2018/169 від 21.06.2018.
У відповідь на вказаний лист Військової прокуратури, Східним ТКЕУ було направлено лист від 28.04.2020 за вих. № 516/ю/537, яким повідомлено, що Східним ТКЕУ заходи позовного характеру не проводилися, у зв`язку з відсутністю коштів на оплату судового збору.
Також, 28.04.2020 року Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на адресу Міноборони України було направлено лист від 28.04.2020 за вих. № 3-6-1421вих.-20, яким військовий прокурор просить Міноборони України повідомити, чи вживалися Східним ТКЕУ заходи щодо стягнення штрафних санкцій за Договором підряду № 169/2018/169 від 21.06.2018 року.
Відповідь на вказаний лист було надано Центральним управлінням інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил, а саме листом від 19.05.2020 року за вих. № 370/2/2365, яким повідомлено, що всі матеріали необхідні для подання позову до суду надані Східним ТКЕУ (у зв`язку з відсутністю коштів для сплати судового збору) до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону.
В подальшому, Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на адресу Міноборони України та Східного ТКЕУ було направлено лист від 28.05.2020 за вих. № 3-6-1901вих.-20, яким повідомлено, що Військовою прокуратурою буде пред`явлено до Господарського суду міста Києва позов в інтересах держави в особі Міноборони України та Східного ТКЕУ про стягнення штрафних санкцій за невиконання зобов`язань за договором підряду від 21.06.2018 року № 169/2018/169.
Зі змісту вказаного листування між Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та Схілним ТКЕУ, Міноборони України вбачається, що останніми було фактично «уповноважено» Військову прокуратуру на здійснення представництва інтересів держави в особі Східного ТКЕУ та Міноборони України. При цьому, чинним законодавством України не передбачається можливості «доручення» компетентними органами державної влади прокурора на здійснення представництва таких органів в суді.
Як зазначалося вище, нормами Конституції України та чинного законодавства України гарантується неможливість зміни основного цільового призначення органів прокуратури, дублювання ним повноважень/ функцій інших державних органів, адже в іншому разі конституційно визначений механізм здійснення державної влади окремими органами буде протиправно змінений, у відповідності до рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 року № 4-р(ІІ)/2019.
В той же час, звернення військовим прокурором до суду з позовною заявою лише через місяць після звернення військовим прокурором з запитами до Східного ТКЕУ та Міноборони України, на переконання колегії суддів, свідчить про недотримання вимог щодо розумності строків, в межах яких уповноважені суб`єкти владних повноважень можуть вжити заходи щодо захисту інтересів держави.
Зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 суд касаційної інстанції наголошує на необхідності дотримання вимог щодо розумності строків, в межах яких компетентний орган має право на захист в суді, при визначенні питання щодо наявних правових підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави.
Зазначене узгоджується також з правовою позицією Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Менчинська проти Росії», у справі «Мартіні проти Франції»).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана лише за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Корольов проти Російської Федерації», у справі «Менчинська проти Російської Федерації»).
Участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ф.В. проти Франції», у справі «Бацаніна проти Російської Федерації»),
Отже, з фактичних обставин вбачається, що військовим прокурором при зверненні до Господарського суду міста Києва з позовною заявою не було дотримано вимоги щодо розумності строків, в межах яких компетентні органи державної влади мали звернутися до суду з позовом безпосередньо.
А тому, судом першої інстанції було правильно враховано факт передчасного звернення військового прокурора з позовною заявою, з урахуванням необґрунтованості військовим прокурором значущості порушених інтересів держави, нагальну невідкладність звернення з позовною заявою до суду, а також з огляду на те, що позовну заяву було подано лише через місяць після повідомлення Східного ТКЕУ та Міноборони України про наявність порушених інтересів держави, які підлягають захисту в судовому порядку.
На переконання колегії суддів, Східне ТКЕУ не було позбавлене можливості самостійно звернутися до суду з позовною заявою, у межах розумних строків, сплативши суму судового збору. Відсутність коштів на оплату судового збору не є тим виключним випадком, у якому можлива заміна суб`єкта звернення до суду з компетентного органу на прокурора. При цьому, як було зазначено військовим прокурором у позовній заяві, Східне ТКЕУ фінансується із державного бюджету України.
Разом з тим, жодних доказів відсутності коштів у Східного ТКЕУ для сплати судового збору, у зв`язку зі зверненням з позовною заявою, в обгрунтування наявних правових підстав для здійснення військовою прокуратурою інтересів держави в особі Східного ТКЕУ суду не було надано.
Наведена правова позиція узгоджується із постановою Верховного Суду від 31.07.2019 року у справі № 916/2914/18, в якій Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про те, що посилання Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на відсутність коштів на оплату судового збору (2 014,80 грн) не можуть вважатись доказом неможливості останнього самостійно звернутися за захистом своїх права до суду. При цьому суди встановили, що докази відсутності у Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради вказаних коштів на оплату судового збору станом на грудень 2018 року матеріали справи не містять.
Отже, Господарським судом міста Києва правильно враховано, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. За наявних фактичних обставин відсутніми є підтверджені доказово виключні випадки, за яких допускається звернення військового прокурора з позовом в інтересах держави в особі Міноборони України та Східного ТКЕУ.
Тому, судом першої інстанції правильно застосовано норми процесуального права щодо залишення позовної заяви військового прокурора без розгляду, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст.  74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/7916/20 прийнята з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 про залишення позову без розгляду у справі №910/7916/20 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 про залишення позову без розгляду у справі №910/7916/20 залишити без змін.
3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.
4. Матеріали справи №910/7916/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття на яку може бути подано касаційну скаргу в порядку, строки та у випадках передбачених ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст підписано 07.04.2021 після виходу судді з відпустки. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                К.В. Тарасенко