УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/13833/20 Головуючий у 1-й інст. Зосименко О. М. 
Категорія 76 Доповідач Коломієць О. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді:         Коломієць О.С.
суддів                 Талько О.Б, Шевчук А.М. 
розглянувши у порядку письмового провадження (без повідомлення учасників) цивільну справу № 295/13833/20 за позовом  ОСОБА_1 до Комунального підприємства Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради про визнання дій протиправними, зобов`язання здійснити перерахунок та доплатити середній заробіток 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 02 лютого 2021 року, яке ухвалено суддею Зосименко О.М.в м.Житомирі
встановив:
У листопаді 2020 року позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення вимог, просив визнати протиправними дії відповідача, які полягають у обчисленні розміру середнього заробітку із розмірів неповної заробітної плати виплаченої в травні - червні 2020 року; зобов`язати відповідача за час проходження служби за контрактом під час дії особливого періоду нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток обчисливши його розмір виходячи за 2 місяці – січень та лютий 2020 року; зобов`язати відповідача здійснити доплату суми середнього заробітку за період з 08.07.2020 по 02.02.2021.
На обґрунтування доводів позовної заяви зазначив, що позивач обіймає посаду інженера з охорони праці та техніки безпеки у КП Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради.
У зв`язку з тимчасовим припиненням діяльності КП Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, наказом директора санаторію позивача з 16.03.2020 переведено на 0,5 ставки посади інженера з охорони праці та техніки безпеки. 
В подальшому наказом командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 22.06.2020 № 92 позивач був призваний на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду.
Наказом директора КП  Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради від 08.07.2020 року № 75-З, позивач з 08 липня 2020 року увільнений від виконання посадових обов`язків на час проходження військові служби в особливий період із збереженням посади та середньої заробітної плати. 
Разом з тим вважає, що розмір заробітної плати, який відповідачем обрахований виходячи із заробітної плати за два останні календарні місяці перед призовом позивача на військову службу, а саме за травень-червень 2020 року, не відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 08.02.1995 № 100 та обчислений невірно. При цьому, враховуючи, що з 16.03.2020 року КП Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради припинив свою діяльність, а позивач перебував на 0,5 ставки займаної посади та отримував заробітну плату не в повному обсязі, відповідач повинен обрахувати середній заробіток, обчисливши його за два календарні місяці роботи, що передували переведенню позивача на 0,5 ставки, тобто за січень та лютий 2020 року.
Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 02 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову через невірний обраний позивачем спосіб захисту не звернув увагу на ту обставину, що предметом позовних вимог є саме право на отримання середньої заробітної плати за час увільнення від виконання посадових обов`язків на час проходження військові служби в особливий період, розмір якої обрахований відповідачем невірно. При цьому питання розрахунку при звільненні та відповідальність, яка передбачена ст.116,117 КЗпП України за затримку чи не проведення такого розрахунку з працівником, не мають ніякого відношення до обставин справи, враховуючи, що позивач не звільнений з роботи. А тому заявлені вимоги повністю відповідають за своїм змістом способу захисту цивільного права, передбаченого ст.16 ЦК України. Також звертає увагу на ту обставину, що позивач взагалі не був попереджений за два місці про зміну істотних умов праці, а тому відповідач взагалі не мав права змінювати умови праці та переводи на 0,5 ставки посади інженера з охорони праці та техніки безпеки. 
У поданому відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просив апеляційну скаргу позивача  відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому зазначає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки судом правильно відмовлено у задоволенні вимог ОСОБА_1 , оскільки відповідачем з дотримання положень чинного законодавства вірно обрахований розмір заробітної плати та виплачено кошти, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи (травень та червень 2020 року) перед увільненням позивача з роботи.    
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах статті 367 ЦПК України, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що предметом спору у даній справі є фактично суми не донарахованої і невиплаченої позивачу заробітної плати, та зважаючи на наявність передбаченого законом способу захисту порушеного права позивача шляхом стягнення недорахованих і невиплачених сум заробітної плати, дійшов висновку, що останнім обрано невірний спосіб захисту порушеного права.
Такий висновок суду є помилковим виходячи з наступного. 
Відповідно до частини третій ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Судом під час розгляду справи встановлено, що наказом № 66-У від 30 березня 2020 року, в період з 30 березня 2020 року було скорочено діяльність КП  Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради, в частині надання послуг санаторно-курортного лікування та реабілітації, та відповідно, супутніх до надання вказаних послуг структурних підрозділів на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Наказом № 51-3 від 30.03.2020 року поКП Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради, з 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 , згідно поданої заяви від 30.03.2020, було переведено на 0,5 ставки посадового окладу інженера з охорони праці та техніки безпеки, на період карантину з можливістю залучення до чергувань.
Як вбачається із табеля використання робочого часу, ОСОБА_1 з 02.01.2020 року по 15.03.2020 року працював повний робочий день по 8 годин, а з 16.03.2020 року по 08.07.2020 року працював неповний робочий день по 4 години. 
Згідно довідки про заробітну плату й інші доходи за період з січня 2020 року по 08 липня 2020 року, розмір посадового окладу ОСОБА_1 з квітня по червень 2020 року становив 2760,00 грн. 
Відповідно до заяви позивача від 08.07.2020 року, наказом від 08 липня 2020 року № 75-3, ОСОБА_1 було увільнено від виконання посадових обов`язків в період з 08.07.2020 року на час несення військової служби в особливий період із збереженням посади та середньої заробітної плати. 
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі -Порядок №100), якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місці роботи. 
Разом з тим, під час розгляду справи було встановлено, що у період з 16.03.2020 по 08.07.2020, ОСОБА_1 працював на підприємстві неповний робочий день по 4 години та отримував заробітну плату.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що КП Житомирський обласний лікувально-санаторний центр захисту дитячого та дорослого населення «Дениші» Житомирської обласної ради було вірно обраховано ОСОБА_1  розмір заробітної плати та виплачено кошти у зв`язку із увільненням від виконання обов`язків на час несення військової служби в особливий період, починаючи з 08.07.2020 року, виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, тобто за травень та червень 2020 року. 
Доводи апеляційної скарги щодо незаконного переведення позивача на 0,5 ставки посади інженера з охорони праці та техніки безпеки через неналежне попередження роботодавцем за два місці про зміну істотних умов праці є безпідставними, оскільки не стосується підстав та предмета спору. 
Таким чином колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для визнання дій відповідача протиправними, зобов`язання здійснити перерахунок та доплатити середній заробіток з вищевказаних підстав. 
Разом з тим суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову через те, що позивачем обрано невірний спосіб захисту порушеного права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а оскаржуване судове рішення змінити, з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду по суті вирішення питання не спростовують, на його законність не впливають.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 02 лютого 2021 року змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів дня складення повного судового рішення. 

Головуючий Судді