П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3426/20	

Категорія: 108010000          Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
          Час і місце ухвалення: 14:20, м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 04.03.2021 р.

Колегія судів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                     – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафу та зустрічним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2020 року Головне управління (далі ГУ) Держпродспоживслужби в Одеській області звернулося до адміністративного суду з позовом 21 квітня 2020 року до фізичної особи-підприємця (далі ФОП) ОСОБА_1 про стягнення з ФОП ОСОБА_1 до Державного бюджету України суму штрафу в розмірі 6 783 грн.
Обґрунтовуючи свої вимоги, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області вказувало, що на адресу позивача від управління реклами Одеської міської ради надійшли відомості, що за адресою: АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_1 розміщено рекламні конструкції без дозвільних документів, а саме плівка на зовнішній поверхні вікон 1 шт., розміром 0,55х1,2х1ст.
Позивачем було складено протокол про порушення законодавства про рекламу та прийнято рішення про накладення штрафу з підстав розміщення рекламних конструкцій без дозвільних документів. Крім того, позивачем на адресу відповідача було направлено вимогу про надання документів, та з огляду на ненадання витребуваних документів, також, прийнято рішення про накладення штрафу.
Оскільки відповідачем добровільно штрафи не сплачено, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області звернулось до суду з позовною заявою про стягнення вказаних сум.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що спірні рішення позивача, які були направлені на його адресу, отримані відповідачем не були, з ними він ознайомився лише 22 квітня 2020 року разом з отриманою позовною заявою, а відтак звернення до суду є передчасним, наголошував, що позивачем додаткових дій щодо направлення та вручення рішень не вчинялось.
ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області подало до адміністративного суду відповідь на відзив у якій не визнає доводи відповідача та зазначає, що неотримання відповідачем рекомендованого листа зі спірними рішеннями з причин, що не залежать від позивача, не є підставою для висновку щодо передчасного подання позову. Вказувало, що ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області спірні рішення прийняті виключно в межах повноважень, встановлених законодавством України.
Відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначав, що у позивача не виник обов`язок з оплати, отже, не настав й строк звернення до суду у позивача; повноваження у ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області щодо складання спірних рішень відсутнє, нежитлове приміщення передане ним за договором позички.
У червні 2020 року представник ОСОБА_1 подав до адміністративного суду зустрічну позовну заяву до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, в якій просив суд:
1) визнати протиправним та скасувати рішення №5 від 29 травня 2020 року, прийняте ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5 083 грн.;
2) визнати протиправним та скасувати рішення №6 від 29 травня 2020 року, прийняте ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700 грн.
В обґрунтування зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 зазначав, що строк звернення до суду у відповідача за зустрічним позовом не настав, вказує, що у відповідача за зустрічним позовом відсутні повноваження щодо прийняття спірних рішень, оскільки у даній справі не відбувається захист прав споживачів реклами.
ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у відповіді на зустрічний позов зазначало, що ним було повністю дотримано порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, вказувало, що накладати штрафи за порушення законодавства про рекламу мають повноваження саме органи Держпродспоживслужби та просило відмовити у задоволенні вимог, викладених у зустрічній позовній заяві.
Представник ОСОБА_1 подав відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву у якій зазначав, що відправлення на його адресу зі спірними рішеннями повернулось до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області з причини "із закінченням строку його зберігання у відділенні", а відтак у нього й не виник обов`язок з оплати та, відповідно, не настав й строк звернення до суду у ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області. Вказував, що повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області щодо складання спірних рішень виникають тільки щодо захисту прав споживачів реклами; підкреслював, що нежитлове приміщення передане ним за договором позички, а відтак неможливо встановити ким він є: рекламодавцем, виробником реклами чи її розповсюджувачем.
ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області подало заперечення на відповідь на відзив у яких зазначало, що у нього виникли підстави звернення до суду, а спірні рішення прийняті законно та повноважним органом.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у задоволенні позову ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області до ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_1 до Державного бюджету України на суму штрафу в розмірі 6 783 грн. – відмовлено.
Позов ОСОБА_1 – задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №5 від 29 травня 2020 року про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5 083 грн.
Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №6 від 29 травня 2020 року про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700 грн.
В апеляційній скарзі ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також що у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги:
-          суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що конструкція розміщена на фасаді будівлі не є рекламою в розумінні ст. 1 Закону України "Про рекламу", визнавши зазначену конструкцію є вивіскою;
-          апелянт вважає, що зазначена конструкція не відповідає вимогам п.2.4.3. Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №178 від 14 лютого 2008 року "Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси" (далі Рішення ВК ОМР №178), оскільки як вбачається із фото-фіксації спірна конструкція не містить повного найменування фізичної або юридичної особи;
-          також, апелянт вважає, що зазначена конструкція не відповідає вимогам до п.2.4.4. Рішення ВК ОМР №178, згідно якого – на виконання вимог ст. 35 Закону УРСР "Про мови в Українській РСР" текст вивіски має бути виконаний українською мовою; поряд з текстом, викладеним українською мовою, може бути вміщено його переклад іншою мовою, якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про мови, застосовуються правила міжнародного договору;
-          також, апелянт вважає, що зазначена конструкція не відповідає вимогам до п.3.1 Рішення ВК ОМР №178, оскільки на відповідну конструкцію відсутній технічний паспорт; 
-          крім того, апелянт звертає увагу, що змістове наповнення спірної конструкції направлене на формування та підтримання обізнаності споживачів, що до конкретної особи (суб`єкта господарювання), що здійснює діяльність у відповідному приміщенні;
-          апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про невизнання відповідача суб`єктом спірних правовідносин, оскільки те, що зазначене порушення припущене саме відповідачем підтверджується актом фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси №009164/18 від 07 грудня 2018 року та Приписом щодо усунення порушень №01-20/7517 від 10 грудня 2018 року від Управління реклами Одеської міської ради, саме зазначеними документами підтверджується особа порушника – ОСОБА_1 ; підчас розгляду справи ФОП ОСОБА_1 не повідомляв про те, що зазначена рекламна конструкція йому не належить, договір позички приміщення яким позивач спростовує своє відношення до протиправно встановленої конструкції з`явився тільки під час розгляду справи в суді.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1 а.с.8), ОСОБА_1 зареєстрований як ФОП та основними видами діяльності ФОП ОСОБА_1 є 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.
Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно індексний номер 20707637 від 19 листопада 2014 року (т.1 а.с.180) та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень ЕЕК 103204 (т.1 а.с.181), нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 площею 77,2 кв.м. належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .
Відповідно до договору позички №б/н від 01 січня 2018 року (т.1 а.с.182-184), укладеного між ФОП ОСОБА_1 (Позичкодавець) та ФОП ОСОБА_2 (Користувач), Позичкодавець передає користувачу у безоплатне користування на строк, що обумовлений цим договором, нежитлове приміщення загальною площею 77,2 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 (п.1.1.договору позички). Строк, на який надається об`єкт позички, становить 1 (один) календарний рік з моменту його передачі (п.3.1.договору позички). 
Відповідно до акту №1 від 01 січня 2018 року приймання-передачі об`єкта позички за договором позички №б/н від 01 січня 2018 року (т.1 а.с.185), ФОП ОСОБА_1 (Позичкодавець) передав ФОП ОСОБА_2 (Користувач) нежитлове приміщення загальною площею 77,2 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Управління реклами Одеської міської ради звернулось до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області з листом №01-35/771 від 14 грудня 2018 року (т.1 а.с.5), у якому повідомлено, що на адресу ФОП ОСОБА_3 було винесено припис про усунення порушень з вимогою здійснити демонтаж рекламного засобу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 без дозволу на розміщення зовнішньої реклами та прохання вжити відповідні заходи реагування в межах компетенції. До листа додається копія акту фіксації (т.1 а.с.6) та копія припису (т.1 а.с.7).
Відповідно до акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси №009164/18 від 07 грудня 2018 року (т.1 а.с.6), місце здійснення фіксації: АДРЕСА_1 ; найменування юридичної або фізичної особи: ФОП ОСОБА_1 (шарм). Код ЄДРПОУ/ІПН: НОМЕР_1 . Юридична адреса: АДРЕСА_3 . Актом зафіксовано: 1.Вид конструкції: зовнішня реклама. 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) плівка на зовнішній поверхні вікон – 1 шт. розмір: 0,55х1,2х1ст. 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний. 4.Освітлення конструкції: без підключення до електромереж. 5.Наявність дозвільних документів: відсутні. Також, до зазначеного акту фіксації додано фото плівки на вікні над дверима з надписом "салон красоты ШАРМ" без зображень.
Відповідно до припису, який складений управлінням реклами Одеської міської ради від 10 грудня 2018 року №01-20/7517 (т.1 а.с.7) на ім`я ФОП ОСОБА_1 щодо усунення порушень вимог Закону України "Про рекламу", Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 квітня 2008 року №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23 грудня 2011 року №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації: №009164/18 від 07 грудня 2018 року за місцем розташування рекламного засобу: АДРЕСА_1 в порушення ст.16 Закону України "Про рекламу", п.3 Типових правил, п.6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у АДРЕСА_4 ) плівка на зовнішній поверхні вікон – 1 шт. розмір 0,55х1,2х1ст. У зв`язку з цим, вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ "Одесреклама". Про усунення зазначених порушень необхідно письмово повідомити управління реклами із доданням відповідної фотофіксації не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.
При цьому, у матеріалах справи відсутні докази направлення зазначеного припису на адресу ОСОБА_1 
11 січня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ФОП ОСОБА_1 складено вимогу №291/05/25 у порядку ч.2 ст.26 Закону України "Про рекламу" (т.1 а.с.11), відповідно до якої зобов`язано надати протягом трьох робочих днів з дня отримання листа належним чином завірені копії документів: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців; письмові пояснення; документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи, макети замовлень тощо).
Зазначену вимогу отримано ФОП ОСОБА_1 31 січня 2019 року (т.1 а.с.12).
ФОП ОСОБА_1 направив на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області лист від 04 лютого 2019 року (вх.№1235/25 від 07 лютого 2019 року) (т.1 а.с.114-117), у якому відмовив позивачу у наданні документів з підстав відсутності у нього повноважень у цій сфері.
ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області 11 лютого 2019 року складено протокол №2 про порушення законодавства про рекламу (т.1 а.с.9) відносно ФОП ОСОБА_1 про наявні ознаки порушення ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу" щодо порядку розміщення зовнішньої реклами, а саме: розміщення зовнішньої реклами без відповідного дозволу виконавчого органу Одеської міської ради, зокрема плівки на зовнішній поверхні вікон розмірами 0,55х1,2х1ст., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .
19 лютого 2019 року на підставі протоколу №2 від 11 лютого 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято рішення №2 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (т.1 а.с.10), відповідно до якого вирішено: розпочати розгляд справи про порушення ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ) вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу" – згідно з п.11 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №693 (далі – Порядок №693).
19 лютого 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ФОП ОСОБА_1 направило повідомлення №1297/05/25 (т.1 а.с.13), яким зазначило, що за направленням управління реклами Одеської міської ради КУ "Одесреклама" здійснювався огляд рекламних носіїв щодо дотримання суб`єктами господарювання Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі. 
За результатами огляду встановлено розміщення зовнішньої реклами – плівки на зовнішній поверхні вікон розмірами 0,55х1,2х1ст., без відповідного дозволу за адресою: АДРЕСА_1 у зв`язку з чим було винесено припис про усунення порушень. Оскільки припис управління реклами Одеської міської ради ФОП ОСОБА_1 не було виконано 26 грудня 2018 року, матеріали зазначеної перевірки були передані до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області для вжиття заходів реагування, в межах наданої компетенції, відповідно до законодавства про рекламу. Посадовими особами складено протокол про порушення законодавства про рекламу та прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. Повідомляється, що засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу відбудеться 06 березня 2019 року. Зазначене повідомлення було відправлено 21 лютого 2019 року (т.1 а.с.14-15).
06 березня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ФОП ОСОБА_1 направило повідомлення №1730/05/25 (т.1 а.с.16), змісту, аналогічного зі змістом повідомлення від 19 лютого 2019 року №1297/05/25, та повідомило, що засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу відбудеться 19 березня 2019 року. Зазначене повідомлення було вручено 19 березня 2019 року (т.1 а.с.17).
19 березня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ФОП ОСОБА_1 втретє направило повідомлення за №2032/05/25 (т.1 а.с.18), де повідомило, що засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу відбудеться 19 квітня 2019 року. Зазначене повідомлення було відправлено 20 травня 2019 року (т.1 а.с.19-20).
19 квітня 2019 року позивач вчетверте направив за допомогою спецкур`єра повідомлення №3055/05/25 (т.1 а.с.21) про засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу, та зазначив про дату його призначення – 26 квітня 2019 року. Повідомлення отримано 23 квітня 2019 року (т.1 а.с.22).
02 травня 2019 року представник ФОП ОСОБА_1 звернувся до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області з заявою, у якій просив перенести розгляд справи щодо порушення законодавства про рекламу до отримання копій матеріалів справи (т.1 а.с.23).
08 травня 2019 року адвокат ФОП ОСОБА_1 – Осіпенко І.В. ознайомився з матеріалами справи шляхом фотографування, відмітку про ознайомлення не залишив" (акт т.1 а.с.24).
17 травня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ФОП ОСОБА_1 направило повідомлення за №3714/05/25 (т.1 а.с.25), де повідомило, що засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу відбудеться 29 травня 2019 року. Повідомлення отримано 22 травня 2019 року (т.1 а.с.26).
Відповідно до протоколу №4 про порушення законодавства про рекламу від 04 березня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області (т.1 а.с.30), відносно ФОП ОСОБА_1 , складений протокол про наявні ознаки порушення ч.2 ст.26 Закону України "Про рекламу", а саме: ненадання необхідних для розгляду справи (здійснення повноважень щодо контролю) документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами на зовнішньому рекламному носії, зокрема – плівки на зовнішній поверхні вікон розмірами 0,55х1,2х1ст, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі протоколу №4 від 04 березня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято рішення №4 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (т.1 а.с.31), відповідно до якого вирішено: розпочати розгляд справи про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.2 ст. 26 Закону України "Про рекламу" – згідно з п.11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №693.
Відповідно до протоколу №2/1 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу від 29 травня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області (т.1 а.с.27), встановлено: факт порушення ч.1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" щодо порядку розміщення зовнішньої реклами, а саме: розміщення зовнішньої реклами за адресою: АДРЕСА_1 без відповідного дозволу виконавчого органу Одеської міської ради, зокрема плівки на зовнішній поверхні вікон розмірами – 0,55х1,2х1ст., за що передбачена відповідальність ч.4 ст. 27 Закону України "Про рекламу" – у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами. У зв`язку з ненаданням ФОП ОСОБА_1 документів щодо вартості реклами, яка розповсюджується з порушенням вимог законодавства щодо її розміщення, вважаємо за доцільне застосування до суб`єкта господарювання штрафні санкції згідно з ч.7 ст. 27 Закону України "Про рекламу" відповідно до розрахунку. 
На підставі матеріалів справи та протоколу засідання №2/1 від 29 травня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийняло рішення №5 від 29 травня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (т.1 а.с.28), яким вирішено: за порушення вимог ч.1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" щодо розміщення зовнішньої реклами, на підставі ч.7 ст. 27 Закону України "Про рекламу" накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 5 083 грн.; зобов`язати ФОП ОСОБА_1 сплатити у встановленому порядку штраф у зазначеному розмірі до державного бюджету; у 3-денний строк після сплати штрафу письмово повідомити державний орган, який наклав стягнення.
До зазначеного рішення №5 від 29 травня 2019 року додано розрахунок штрафних санкцій згідно з ч.7 ст. 27 Закону України "Про рекламу" (т.1 а.с.29), відповідно до якого, вартість розповсюдженої реклами неможливо встановити та зазначено передбачений розмір штрафних санкцій від 17 грн. до 5 100 грн.
Відповідно до протоколу №4/1 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу від 29 травня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області (т.1 а.с.32), встановлено: факт порушення ч.2 ст. 26 Закону України "Про рекламу", а саме: неподання документів, необхідних для здійснення передбачених законодавством про рекламу повноважень щодо контролю, зокрема інформації про вартість розповсюдженої реклами на зовнішньому рекламному носії (плівки на зовнішній поверхні вікон розмірами – 0,55х1,2х1ст), за адресою: АДРЕСА_1 , за що передбачена відповідальність ч.6 ст. 27 Закону України "Про рекламу" – у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі матеріалів справи та протоколу засідання №241 від 29 травня 2019 року, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийняло рішення №6 від 29 травня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (т.1 а.с.33), яким вирішено: за порушення вимог ч.2 ст. 26 Закону України "Про рекламу" на підставі ч.6 ст. 27 Закону України "Про рекламу" накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 1 700 грн.; зобов`язано ФОП ОСОБА_1 сплатити у встановленому порядку штраф у зазначеному розмірі до державного бюджету; у 3-денний строк після сплати штрафу письмово повідомити державний орган, який наклав стягнення.
Рішення №5 та №6 ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 29 травня 2019 року були направлені на адресу ФОП ОСОБА_1 06 червня 2019 року (т.1 а.с.35-36, 38) із супровідним листом від 04 червня 2019 року №4181/05/25 (т.1 а.с.34).
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що спірна конструкція розміщена на фасаді будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , розміром 0,55х1,2х1ст. із зазначенням "салон красоты ШАРМ" не є рекламою у розумінні Закону України "Про рекламу", а ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за розповсюдження реклами за вказаною адресою. Виходячи з наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що рішення №5 від 29 травня 2020 року, прийняте ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5 083грн. прийнято без врахування усіх обставин справи, а відтак є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
В свою чергу, з огляду на те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за розповсюдження реклами, конструкція розміщена на фасаді будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , розміром 0,55х1,2х1ст. із зазначенням "салон красоты ШАРМ" не є рекламою у розумінні Закону України "Про рекламу" у нього був відсутній обов`язок надавати відповідь на вимогу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №291/05/25 у порядку ч.2 ст. 26 Закону України "Про рекламу", відповідно до якої зобов`язано надати належним чином завірені копії документів: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців; письмові пояснення; документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи, макети замовлень тощо), а відтак рішення №6 від 29 травня 2020 року, прийняте ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700 грн. підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Підсумовуючи, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовна заява ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про стягнення штрафу є такою, що задоволенню не підлягає, а позовні вимоги ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень слід задовольнити.
Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 1, 8, 9, 27 Закону України "Про рекламу", Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Частина доводів апелянта зводиться до незгоди з висновком суду першої інстанції про те, що спірна конструкція не є рекламою в розумінні ст. 1 Закону України "Про рекламу", а є вивіскою, при цьому апелянт посилається на п.п. 2.4.3., п.2.4.4., п.3.1 Рішення ВК ОМР №178.
Не приймаючи до уваги ці доводи апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що правова конструкція апелянта виходить з хибного твердження, що невідповідність спірної конструкції вимогам п.п. 2.4.3., п.2.4.4., п.3.1 Рішення ВК ОМР №178 робить цю конструкцію рекламою в розумінні ст. 1 Закону України "Про рекламу".
Це безумовно помилкове твердження.
Суд першої інстанції, проаналізувавши вимоги ст.ст. 1, 8, 9 Закону України "Про рекламу", п.48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі Постанова №2067) прийшов до правильного висновку, що на зазначеній вивісці міститься інформація, яка не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг відповідача за первісним позовом, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а відтак не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано послався на сталу практику Верховного Суду з аналогічних справ (постанови Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі №323/1767/17, від 11 квітня 2018 року у справі №323/1766/17, від 04 вересня 2019 року у справі №1340/4421/18, від 11 листопада 2019 року у справі №323/1360/17, від 27 лютого 2020 року у справі №405/4704/15-а, від 25 березня 2020 року у справі №461/4489/16-а).
Інша частина доводів апелянта зводиться до незгоди з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за розповсюдження реклами, з посиланням на те, що зазначене порушення припущене саме відповідачем підтверджується актом фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси №009164/18 від 07 грудня 2018 року та Приписом щодо усунення порушень №01-20/7517 від 10 грудня 2018 року від Управління реклами Одеської міської ради, саме зазначеними документами підтверджується особа порушника – ОСОБА_1 ; підчас розгляду справи ФОП ОСОБА_1 не повідомляв про те, що зазначена рекламна конструкція йому не належить, договір позички приміщення яким позивач спростовує своє відношення до протиправно встановленої конструкції з`явився тільки під час розгляду справи в суді.
Не приймаючи до уваги цю частину доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що ОСОБА_1 хоча й є власником нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 площею 77,2 кв.м., проте, з згідно з укладеним між ФОП ОСОБА_1 (позичкодавець) та ФОП ОСОБА_2 (користувач) договору позички №б/н від 01 січня 2018 року (т.1 а.с.182-184) користувачем вказаного приміщення є ФОП ОСОБА_2 .
Доказів того, що ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області зверталося до ОСОБА_1 із запитом щодо надання інформації про орендаря приміщення та власника рекламної конструкції, суду надано не було.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1 не є рекламодавцем, виробником чи розповсюджувачем реклами в розумінні Закону України "Про рекламу", відтак не може бути суб`єктом відповідальності, яка передбачена ч.6 ст. 27 Закону України "Про рекламу".
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано послався на практику Верховного Суду з аналогічних справ (постанова Верховного Суду від 11 листопада 2019 року у справі № 826/4358/18).
Підсумовуючи, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовна заява ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про стягнення штрафу є такою, що задоволенню не підлягає, а позовні вимоги ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень слід задовольнити.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 червня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.