Постанова                                                   
іменем України
18 травня 2021 року
м. Київ
справа № 635/1813/19
провадження № 51-2012км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
засудженого                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
прокурора                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220430000232 від 12 лютого 2019 року  та № 12019220430000324 від 27 лютого 2019 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 2 статті 289 КК — у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до вимог статей 75, 76 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.
Судом установлено, що в ніч з 10 на 11 серпня 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи біля гаража, що на території приватного домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 , повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю господарів та свідків, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу потрапив до приміщення цього гаража та заволодів дитячим мотоциклом «Pocket Bike», 2004 року випуску, з бензиновим двигуном DB-M49cc (одноциліндровий, двотактний) об`ємом 49 см3, який належав ОСОБА_8 та вартість якого становила 3255 грн.
Крім того, 16 січня 2019 року о 23:00 ОСОБА_5 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом відімкнення замка дверей, потрапив до підвального приміщення, розташованого за вищевказаною адресою, де таємно скоїв крадіжку електрокоси «Gardena», чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 629,40 грн.
Також ОСОБА_5 08 березня 2019 року в нічний час, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом пошкодження навісного замка проник до підвального приміщення, розташованого там само, звідки таємно викрав електродвигун на 380 вольт, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1400 грн.
Переглядаючи вказаний вирок в апеляційному порядку, 11 лютого 2020 року апеляційний суд ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
ОСОБА_5 за частиною 2 статті 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 2 статті 289 КК — у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту фактичного виконання вироку. 
З мотивувальної частини вироку виключено вказівку суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування заподіяної шкоди.
В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Засуджений стверджує про те, що апеляційний суд не взяв до уваги пом`якшуючих покарання обставин, а саме повного відшкодування заподіяної шкоди, співпраці зі слідством, щирого каяття, наявності на утриманні неповнолітньої дочки, позитивної характеристики за місцем проживання.
Разом з цим засуджений зауважує про неправильну кваліфікацію його дій за частиною 2 статті 289 КК. 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого і його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах. 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційній скарзі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судове провадження проведено в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК, оскільки засуджений визнав свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушеннь, не заперечував кваліфікації його дій, погодився з порядком дослідження доказів. При цьому не заперечує своєї вини і кваліфікації дій за частиною 3 статті 185 КК.
Проте в касаційній скарзі засуджений вказує на неправильну кваліфікацію його дій за частиною 2 статті 289 КК.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_5 у ніч з 10 на 11 серпня 2018 року, перебуваючи біля гаража, розташованого на території приватного домоволодіння в АДРЕСА_1 , повторно,  незаконно заволодів транспортним засобом — дитячим мотоциклом «Pocket Bike» з бензиновим двигуном об`ємом 49 см3, який належав ОСОБА_8 .
Зазначеним у вироках діям ОСОБА_5 суди першої та апеляційної інстанцій надали правову оцінку та кваліфікували їх за частиною 2 статті 289 КК – незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Відповідальність за частиною 2 статті 289 КК, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, настає за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Згідно з приміткою до статті 289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
У примітці до статті 286 КК, що діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, вказано, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 КК слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Диспозиція статті 289 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення об`єкта злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед Правил дорожнього руху, для з`ясування термінів «транспортний засіб» та «механічний транспортний засіб».
У пункті 1.10 Правил дорожнього руху наведені терміни, що мають таке значення: 
-         транспортний засіб —пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів;
-         механічний транспортний засіб —транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт;
-         мотоцикл —двоколісний механічний транспортний засіб з боковим причепом або без нього, що має двигун з робочим об`ємом 50 куб.см і більше. До мотоциклів прирівнюються моторолери, мотоколяски, триколісні та інші механічні транспортні засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг.
У статтях 286, 289 КК вказано, що об`єктом злочину за статтею 289 КК є транспортні засоби, перелічені у примітці до статті 286 КК .
 У примітці до статті 286 КК, що діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, вказано, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 КК слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
За змістом вказаних норм закону транспортними засобами є всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби, що приводяться в рух за допомогою двигуна з робочим об`ємом 50 куб.см і більше або електродвигуна потужністю понад 3 кВт.
Водночас не є транспортними засобами мопеди, велосипеди з двигуном із робочим об`ємом до 50 куб.см, рухомий склад метрополітену, фунікулера та інших видів залізниць (пасажирські та вантажні потяги, локомотиви, дрезини тощо).
З встановлених обставин вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК, убачається, що предметом вказаного злочину є дитячий мотоцикл «Pocket Bike» з бензиновим двигуном об`ємом 49 см3.
Згідно з Правилами дорожнього руху та приміткою до статті 286 КК предметом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК, визначено також мотоцикл, що має двигун з робочим об`ємом 50 куб.см і більше.
У даному кримінальному провадженні предметом кримінального правопорушення є дитячий мотоцикл «Pocket Bike» з бензиновим двигуном об`ємом 49 см3, який в розумінні Правил дорожнього руху та змісту статей 286, 289 КК не може вважатися транспортним засобом, механічним транспортним засобом або мотоциклом.
З огляду на встановлені обставини у кримінальному провадженні та те, що засуджений не заперечує викрадення дитячого мотоцикла «Pocket Bike», колегія суддів вважає, що дитячий мотоцикл із бензиновим двигуном об`ємом 49 см3 не може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК, а підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК. 
Оскільки епізод з дитячим мотоциклом «Pocket Bike» охоплюється частиною 3 статті 185 КК, то дії ОСОБА_5 не потребують додаткової кваліфікації за іншим законом України про кримінальну відповідальність. 
Таким чином, дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з частини 2 статті 289 КК на частину 3 статті 185 КК та виключити застосування статті 70 КК при призначенні йому покарання.
Перекваліфікація дій засудженого здійснюється відповідно до вимог статті 437 КПК та не погіршує його становища, оскільки за частиною 3 статті 185 КК визначено менш тяжкий злочин, ніж за частиною 2 статті 289 КК. 
Отже, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню. Вирок суду першої інстанції в порядку статті 433 КПК та вирок апеляційного суду підлягають зміні.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року в порядку статті 433 КПК та вирок Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з частини 2 статті 289 КК на частину 3 статті 185 КК.
За частиною 3 статті 185 КК ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Виключити з вироків Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року та Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року застосування статті 70 КК при призначенні покарання ОСОБА_5 .
В іншій частині вироки судів першої та апеляційного інстанцій залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                           ОСОБА_3