ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 червня 2021 року                                                                              
м. Київ
                                                           
справа №346/117/20
провадження №51-1095км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                       ОСОБА_1 ,
судді:                                               ОСОБА_2 , 
                                                                     ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання               ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкає у АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.286 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючисьна істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування вказаного судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування.
Зазначає, що судом апеляційної інстанції при призначенні покарання                ОСОБА_6 безпідставно не застосовано ч. 4 ст.70 КК України.
Крім того, стверджує, що апеляційний суд, погодившись із застосуванням до засудженого мінімального терміну іспитового строку, не взяв до уваги те, що        ОСОБА_6 грубо порушив Правила дорожнього руху, в результаті чого сталася дорожньо-транспортна пригода, в якій потерпілий отримав тілесні ушкодження, після вчинення кримінального правопорушення засуджений двічі притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його стійку спрямованість на вчинення кримінальних правопорушень, та неповною мірою врахував, що відповідно до вимог ч.4 ст.12 КК України злочин, вчинений ОСОБА_6 , віднесений до категорії тяжких.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківського області від 25 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного  покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківського області від 25 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінено в частині призначення покарання і засудженому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керування транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
У решті вирок суду залишено без зміни.
Як установлено судами, 12 травня 2014 року приблизно о 05:40 ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки «Volkswagen Golf», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без посвідчення водія на право керування транспортними засобами відповідної категорії, виданого в установленому законом порядку, в салоні якого перебували пасажири ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , рухався  автодорогою державного значення Р-24 зі сполученням Татарів - Кам`янець-Подільський» у напрямку м. Коломиї Івано-Франківської області та на прямій ділянці дороги не врахував дорожньої обстановки, не справився з керуванням, внаслідок чого допустив з`їзд автомобіля з проїжджої частини на узбіччя та перекидання автомобіля. 
У результаті ОСОБА_6 порушив п.п. «б», п.2.3, п.12.1, п.12.3 Правил дорожнього руху, а пасажир ОСОБА_8 отримала тілесні ушкодження в ділянці голови, які формують комплекс відкритої черепно-мозкової травми та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. За критерієм тривалості розладу здоров`я наявні переломи ребер ліворуч та шийки лівої лопатки відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а садна на тілі потерпілої - до легких.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілій тяжкі тілесні ушкодження.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу. 
Інших учасників було належним чином повідомлено про день і час касаційного розгляду, однак вони в судове засідання не прибули.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 2                    ст. 286 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
 
Щодо незастосування судами положень ч. 4 ст. 70 КК України 
Так, статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. 
Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
 
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2017 року   ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, а вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 січня 2018 року – за ч. 2 ст. 246 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, ОСОБА_6 вчинив 12 травня                2014 року, тобто до ухвалення вказаних вироків.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши ч. 4 ст. 70  КК України та не призначивши засудженому остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, не врахувавши попередні вищевказані вироки  Коломийського міськрайонного суду Івано- Франківської області від 16 лютого 2017 року та Косівського районного суду Івано- Франківської області від 11 січня 2018 року. 
Натомість цей суд зазначив, що ОСОБА_6 до кримінальної  відповідальності на час вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого  ч.2 ст.286 КК України, не притягувався.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зазначив, що з урахуванням вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, який він сплатив, та вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 січня 2018 року за ч. 2 ст. 246 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, ОСОБА_6 вважається несудимим згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, тому залишив основне покарання без зміни.
Крім того, в ухвалі апеляційного суду зазначено, що повернення засудженого в правовий стан, коли вже відбуте покарання, щодо якого він управі вимагати від інших осіб вважати його несудимим, ще раз застосовується, але вже у вигляді поглинутого іншим, не відповідатиме принципу верховенства права, позаяк застосовує до вже відбутого покарання зворотну дію в часі.
Однак така позиція апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність, зокрема засадам, визначеним статтями 11, 50 КК України, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК України, зокрема і ст. 75 цього Кодексу.
 
Призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
Посилання в ухвалі апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 вже звільнено від призначеного за попереднім вироком покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, що є підставою для визнання його несудимим, не відповідає положенням закону про кримінальну відповідальність  та суперечить правовому висновку щодо застосування норми права, викладеному в постанові Суду.
Так, відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Згідно із ч. 6 ст. 13 цього Закону висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
 
Щодо застосування судами положень ст. 75 КК України 
Слушними є і доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України, оскільки в цьому випадку наслідком незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання стало звільнення останнього від відбування покарання тільки за останнім вироком.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №199/1496/17) сформульовано правовий висновок щодо правозастосування статей 70, 75 КК України, де зазначено, що ці кримінально-правові норми не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.  
Тому після того,  коли суд призначив остаточне покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно з вимогами  ст. 70 КК, він має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Отже, в цьому кримінальному провадженні суд повинен був призначити  ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України  і тільки після цього вирішувати питання про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак не зробив цього. Як уже було зазначено вище, прийняти вмотивоване рішення про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в даній ситуації суд мав право тільки після призначення остаточного покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.
З урахуванням встановленого порушення судами передбачених ст. 70 КК України  правил призначення покарання, доводи прокурора про неможливість застосування до   ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є передчасними.
З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що апеляційним судом при перегляді вироку суду першої інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК України, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 413,  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Отже, касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України та  можливості застосування до засудженого положень ст. 75 КК України й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3