ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Єленіної Ж. М., Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 9 червня 2021 року у справі № 9901/55/19 (провадження № 11-257заі20)
в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) про скасування рішення, зобов`язання вчинити дії 
Короткий виклад історії справи
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ВККС, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 5 листопада 
2018 року, ухвалене в пленарному складі, яким було відмовлено судді Франківського районного суду міста Львова ОСОБА_1 в перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 щодо результатів виконаного нею практичного завдання;
- зобов`язати відповідача розглянути по суті заяву судді Франківського районного суду міста Львова ОСОБА_1 від 23 серпня 2018 року про перегляд у пленарному складі рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 щодо виконаного нею практичного завдання в процедурі кваліфікаційного оцінювання судді.
У позові ОСОБА_1 зазначає, що кваліфікаційне оцінювання суддів урегульовано Законом України «Про судоустрій і статус суддів», Положенням про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженим рішенням ВККС від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16 (далі - Положення), та Порядком проведення іспиту та методики встановлення його результатів у процедурі кваліфікаційного оцінювання, затвердженим рішенням ВККС від 4 листопада 2016 року № 144/зп-16 (далі - Порядок).
Разом з тим, на думку позивачки, вказані нормативні акти не містять положень щодо порядку і підстав перегляду Комісією рішення колегії відносно оцінених практичних завдань.
Вказує, що відсутність такого нормативно визначеного порядку і підстав перегляду створює умови, за яких Комісія, переглядаючи рішення, діє не у спосіб, визначений законом, а отже, й оскаржуване рішення є необґрунтованим та протиправним.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Указом Президента України від 25 липня 2008 року № 674/2008 ОСОБА_1 призначена на посаду судді Франківського районного суду міста Львова строком на п`ять років.
Постановою Верховної Ради України від 6 червня 2013 року № 326-VII обрана суддею вказаного суду безстроково.
ВККС рішенням від 2 березня 2018 року № 33/зп-18 призначила проведення 3 квітня 2018 року іспиту для 63 суддів місцевих судів (цивільна спеціалізація) під час процедури кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді, зокрема і судді ОСОБА_1 . 
Позивачка 3 квітня 2018 року склала анонімне письмове тестування та виконала практичне завдання.
Рішенням ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 затверджено результати першого етапу кваліфікаційного оцінювання, відповідно до якого суддя ОСОБА_1 за анонімне письмове тестування набрала 82,125 бала; за виконане практичне завдання - 49,5 бала (тобто менше 50 відсотків від максимально можливого бала, визначеного пунктом 9 розділу V Положення).
Позивачка звернулася до ВККС із заявою про перегляд рішення, ухваленого щодо результатів виконаного нею практичного завдання.
Відповідач рішенням від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 відмовив ОСОБА_1 у перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18. У цьому рішенні Комісія зазначила, що остаточний результат виконаного позивачкою практичного завдання визначений спеціальним програмним комплексом на підставі оцінок членів Комісії шляхом проставлення середнього арифметичного бала з округленням до найближчого цілого числа або числа з коефіцієнтом 0,5, а тому підстав для перегляду рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 про затвердження таких результатів немає.
Уважаючи рішення відповідача від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 про відмову в перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 щодо результатів виконаного позивачкою практичного завдання протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду із цим позовом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 28 липня 2020 року відмовив у задоволенні позову.
Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Комісія при ухваленні рішення від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 дотрималася вставленої Порядком процедури перевірки виконаного позивачкою практичного завдання шляхом використання спеціального програмного забезпечення, у якому на момент оцінювання та перевірки неможливо ідентифікувати автора роботи, та визначила з використанням спеціального програмного комплексу остаточний результат виконаного практичного завдання на підставі оцінок членів Комісії шляхом проставлення середнього арифметичного бала з округленням до найближчого цілого числа або числа з коефіцієнтом 0,5.
Суд не виявив порушень порядку та процедури встановлення Комісією результатів виконаного ОСОБА_1 практичного завдання, які могли б стати приводом для перегляду цього рішення ВККС на підставі частини другої статті 85 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», або обставин, які є безумовними підставами для скасування рішення Комісії. 
В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 липня 2020 року та постановити нове, яким позов задовольнити повністю.
Зазначала, що висновок суду першої інстанції ґрунтується виключно на суб`єктивних поглядах колегії суддів, а не на положеннях чинного законодавства, спотворює явні, очевидні та зрозумілі правові очікування позивачки стосовно розгляду по суті її заяви про перегляд рішення ВККС щодо виконаного нею практичного завдання, як це визначено положеннями статті 85 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Зауважувала, що судом не витребувано та не досліджено жодних документів, які стосуються питання процедури складання іспиту ОСОБА_1 .
Наголошувала на відсутності у відповідача повноважень на прийняття рішення про  відмову в перегляді рішення колегії.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 9 червня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 липня 2020 року скасувала та закрила провадження у справі.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду
 
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що вирішення питання про звільнення судді належить до виключної компетенції Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) після розгляду на її засіданні подання ВККС про звільнення судді. За результатами такого розгляду ВРП приймає рішення про звільнення судді або про відмову в задоволенні подання ВККС про звільнення судді.
Відповідно таке рішення має правові наслідки і може бути оскаржене особою, щодо якої його винесено, у судовому порядку відповідно до статті 35 Закону України «Про Вищу раду правосуддя».
Виходячи з процедурної послідовності етапів кваліфікаційного оцінювання - призначення кваліфікаційного оцінювання, його проведення, прийняття ВККС рішення щодо результатів його проходження суддею, направлення відповідного подання до ВРП, прийняття ВРП рішення за результатами розгляду цього подання - можна зробити висновок, що правові наслідки для особи, які реально впливають на її статус як судді, виникають після прийняття відповідного рішення ВРП.
Рішення ВККС при цьому не має самостійних наслідків для судді, адже є проміжним етапом процедури підтвердження здатності здійснювати правосуддя.
Саме ВРП перевіряє вмотивованість та обґрунтованість рішення ВККС. У разі виявлення недоліків, що мають суттєве значення, зокрема вплинули на об`єктивність оцінювання, ВРП має не лише право, але й обов`язок запобігти порушенню прав судді.
У такий спосіб ВРП забезпечує конституційні гарантії незалежності судді, складовою якої є неможливість дострокового звільнення судді з підстав, прямо не передбачених Конституцією України.
Ураховуючи відповідне правове регулювання, а також статус і повноваження ВРП та ВККС у процедурі кваліфікаційного оцінювання судді, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважає, що передбачене статтею 88 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» право на оскарження рішення ВККС за наслідками кваліфікаційного оцінювання судді може бути реалізоване після того, як таке рішення було предметом розгляду ВРП.
У протилежному випадку виникає ситуація, за якої оцінка наявності або відсутності підстав для звільнення судді (наведених у рішенні ВККС за результатами кваліфікаційного оцінювання) буде надана до вирішення цього питання ВРП. У такому разі її рішення оскаржуватиметься окремо від підстав його прийняття, а реалізація ВРП її конституційних повноважень матиме суто формальний характер, що є неприпустимим з огляду на те, що розгляд питання про звільнення судді з посади віднесений до її виключної компетенції.
Оскаржуване ОСОБА_1 рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 прийнято Комісією в межах процедури кваліфікаційного оцінювання згідно із частиною другою статті 85 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» і саме собою не породжує для позивачки жодних юридичних наслідків.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства  України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Як убачається з позовної заяви, ОСОБА_1 оскаржує рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 про відмову в перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 щодо виконання нею практичного завдання в межах процедури кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того, вважаємо за необхідне наголосити, що вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена в міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) (стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Згідно з пунктом 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції, і чим серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, тим важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Європейський суд з прав людини у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява № 22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а є бар`єром, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
Як убачається з матеріалів справи, 23 серпня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до ВККС із заявою (яка надійшла до Комісії 9 вересня 2018 року) про перегляд рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 130/зп-18 щодо результатів виконаного нею 3 квітня 2018 року практичного завдання в межах кваліфікаційного оцінювання, на обґрунтування якої зазначила, що за результатами виконання практичного завдання Комісією безпідставно виставлена оцінка 49,5 бала.
Рішенням Комісії від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 за наслідками проведеного пленарного засідання відмовлено судді Франківського районного суду міста Львова ОСОБА_1 у перегляді рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 130/зп-18.
ОСОБА_1 вважає, що в рішенні Комісії від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 не зазначено мотивів його ухвалення, відсутні правові підстави для постановлення саме такого рішення, що доводить його протиправний характер. 
Велика Палата Верховного Суду закрила провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС, роз`яснивши, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають оскарженню в порядку жодного судочинства, тому звернення із заявою про передачу справи не може бути розглянуте і вирішене судом.
Не погоджуючись із наведеним висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС.
Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом.
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів»відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади за рішенням ВРП на підставі подання відповідної колегії ВККС.
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
На підставі частин другої, четвертої статті 84 зазначеного Закону за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом.
Відповідно до абзацу четвертого частини другої статті 85 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»Комісія у пленарному складі може переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання.
Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)  склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
З аналізу вказаних законодавчих норм убачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що рішення Комісії від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18 не підлягає оскарженню в порядку жодного судочинства, є помилковим.
На нашу думку, вказане рішення Комісії позивачка мала право оскаржити на підставі статті 88 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Повна перевірка рішення ВККС, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Обмеження судового контролю суперечить самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
Таким чином, при вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, а не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені в частині третій статті 88 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
На нашу думку, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, закриваючи провадження в цій справі, заклала суперечності як щодо застосування пункту 1 частини першої статті 238 КАС, яка передбачає закриття провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, так і щодо положень частини четвертої статті 22, статті 266 цього Кодексу та статті 88 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», які, на наше переконання, прямо передбачають оскарження до суду рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1923/ко-18.
Крім того, варто зазначити, що Велика Палата Верховного Суду вже розглядала справи з подібними правовідносинами й ухвалювала рішення по суті (постанова від 10 вересня 2019 року у справі № 9901/978/18).
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була розглянути по суті доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 липня 2020 року й ухвалити остаточне рішення залежно від установлених обставин, а не закривати провадження у справі, помилково вказуючи, що позовні вимоги не підлягають оскарженню в порядку жодного судочинства.
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                            О. Б. Прокопенко
В. В. Британчук
Ж. М. Єленіна
О. М. Ситнік