ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/12591/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,

представника відповідача  1- Круть Є.Ю.; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу 
ОСОБА_1 

на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя Гулевець О.В.) 
від 29.01.2019

та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Пашкіна С.А., судді - Мартюк  А.І., Сітайло Л.Г.)
від 20.08.2019 

у справі за позовом   ОСОБА_1 
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд",
     2. Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"
про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.          У вересні 2018 року ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд" (надалі - ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд", відповідач-1) та Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" (надалі - АТ "ДТЕК Дніпроенерго", відповідач-2) та в якому просить:

1)          зобов`язати відповідача - 1 перерахувати позивачу на його банківський рахунок № НОМЕР_1 в АТ "ОТП Банк", м. Київ, МФО 300528, як доплату за акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в розмірі 313 541,73 грн;

2)          затвердити ціну придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" по публічній безвідкличній оферті ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" від 09.10.2017 та по публічній безвідкличній вимозі ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" від 07.12.2017 - у розмірі 1547,4026 грн за одну акцію АТ "ДТЕК Дніпроенерго";

3)          визнати недійсним рішення наглядової ради АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017 в частині затвердження ринкової вартості однієї простої акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго", затвердження ціни обов`язкового придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" та затвердження ціни придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" на рівні 488,14 грн за одну просту акцію АТ "ДТЕК Дніпроенерго".

1.2.          В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що:

1)          наглядова рада, затверджуючи ринкову вартість однієї акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у розмірі 250,01 грн станом на 07.09.2017, що була визначена суб`єктом оціночної діяльності, порушила пункт 2 частини 2 статті 8,  Закону України від 17 вересня 2008 року N 514-VI   "Про акціонерні товариства" (тут і надалі - Закон N 514-VI у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), оскільки не застосувала відомості ПАТ "Українська біржа" щодо середнього біржового курсу таких акцій у розмірі 773,7013 грн на відповідній фондовій біржі за період з 31.05.2017 по 30.08.2017;

2)          обидва члени наглядової ради, що прийняли рішення про затвердження ціни,  є заінтересованими особами у вчиненні правочину щодо обов`язкового продажу акцій, оскільки є представниками DTEK ENERGY B.V. (особи, що діє спільно з ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд"). У такому разі прийняття такого рішення відповідно до статті 71 Закону N 514-VI є компетенцією загальних зборів;

3)          АТ "ДТЕК Дніпроенерго" на запит позивача від 12.12.2017 та 04.01.2018 не надав документи, на підставі яких визначена ринкова вартість, чим порушив вимоги пунктів 8 та 22 частини 1 статті 77, частини 1 статті 78 Закону N 514-VI; 

4)          відповідно до договору на проведення незалежної оцінки, укладеного АТ "ДТЕК Дніпроенерго" з КФ ТОВ  "Експерт-Аналітик", оцінка проводилась з використанням припущення, що 1 (одна проста) іменна документарна акція оцінюється в пакеті акцій, що складає не більше 10 % статутного капіталу товариства, що суперечить статті 8, пункту 1 частини 3 статті 65 -1, пункту 3 частини 5 статті 65-2 Закону N 514-VI;

5)          ринкова вартість однієї акції товариства у розмірі 250,01 грн, що визначена суб`єктом оціночної діяльності, не є справедливою, оскільки відповідно до фінансової звітності АТ "ДТЕК Дніпроенерго" за 2017 рік накопичений нерозподілений прибуток товариства, що виплачується акціонерам у вигляді дивідендів складає 3 867 468 тис. грн або 648,10 грн/на одну акцію, а власний капітал товариства становить 13 450 147 тис.грн або 2253,93  грн/на одну акцію; 

6)          ціна обов`язкового продажу акцій має визначатися як подвійна ринкова вартість акцій, що розрахована відповідно до частини 6 статті 65 - 2 Закону N 514-VI і становить 1547,4026 грн за одну акцію (773,7013 грн*2);

7)          майнова шкода, завдана відповідачами інтересам позивача, становить 313541,73 грн (458031,17 грн (вартість пакету акцій за розрахунком позивача) - 144489,44 грн (сума коштів, що виплачена заявником вимоги з розрахунку 488,14 грн за 296 акцій, що придбаваються у позивача)). 

2.          Фактичні обставини справи, установлені судами

2.1.          11.09.2017 АТ "ДТЕК Дніпроенерго" отримало від Компанії ORNEX LIMITED, яка є афілійованою особою ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд", повідомлення вих. 10/2017 від 08.09.2017, в якому зазначено про те, що Компанія разом ще з 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний (75% та більше простих акцій) та домінуючий (95% та більше простих акцій) пакет акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго".

2.2.          До 08.09.2017 особам, що діють спільно, належав контрольний пакет простих акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у сукупності 73,55%.

2.3.          19.09.2017 наглядова рада АТ "ДТЕК Дніпроенерго" прийняла рішення, яким обрала та залучила суб`єкта оціночної діяльності Консалтингову фірму у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Експерт-Аналітик" для проведення незалежної оцінки ринкової вартості акцій товариства.

2.4.          Суб`єктом оціночної діяльності надано звіти про незалежну оцінку вартості однієї акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго", в яких зазначено, що ринкова вартість акцій товариства станом на 07.09.2017 для цілей ст. ст. 65-2 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" становить 250,01 грн за одну акцію, а для цілей ст. 65-1 Закону - 251,14 грн за одну акцію Товариства.

2.5.          04.10.2017 наглядова рада АТ "ДТЕК Дніпроенерго" прийняла такі рішення: 

1)          Відповідно до вимог абз. 2 пункту 3 частини 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", затверджено ринкову вартість однієї простої акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" станом на 07.09.2017 у розмірі 250,01 грн. Доручено генеральному директору повідомити Компанії ORNEX LIMITED або її уповноваженим особам ринкову вартість акції (питання перше порядку денного).

2)          Відповідно до вимог ч.ч. 3, 4 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" затверджено ціну обов`язкового придбання акцій Компанією ORNEX LIMITED  та її афілійованими особами у акціонерів АТ "ДТЕК Дніпроенерго" - власників простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження) у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію товариства. Доручено генеральному директору повідомити Компанії ORNEX LIMITED або її уповноваженим особам ціну обов`язкового придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у акціонерів товариства - власників простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження) (питання друге порядку денного).

3)          Відповідно до вимог абз. 3 частини 2 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" затверджено для Компанії ORNEX LIMITED  та її афілійованих осіб ціну придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію товариства. Доручено генеральному директору повідомити Компанії ORNEX LIMITED  або її уповноваженим особам ціну придбання акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у акціонерів товариства - власників простих акцій товариства (питання третє порядку денного).

2.6.          09.10.2017 ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" подало до товариства публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти) за ціною 488,14 грн за одну просту акцію. Наглядова рада розмістила зазначену оферту на веб-сайті товариства.

2.7.          У пункті 1 оферти визначено, що ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд"  є відповідальною особою.

2.8.          07.12.2017 ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" подало до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства за ціною 488,14 грн за одну просту акцію.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019, у позові відмовлено повністю. 

3.2. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що:

1)          ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" разом з афілійованими особами на дату подання оферти був власником контрольного пакету акцій акціонерного товариства, тому відповідно до пункту 1 частини 10 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" положення цієї статті не поширюються на нього, і він не був зобов`язаний виконувати визначені цією статтею обов`язки;

2)          аргументи позивача, що ціна однієї акції повинна відповідати ринковій вартості, що визначена як середній біржовий курс, є безпідставними, оскільки за змістом норми частини 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", на відміну від пункту 1 частини 3 статті 65-1 цього Закону, ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності;

3)          аргументи позивача, що ринкова вартість акцій, визначена КФ ТОВ "Експерт-Аналітик", є несправедливою, незаконною, що спричиняє збитки міноритарним акціонерам Акціонерного товариства, а КФ ТОВ "Експерт-Аналітик" є фінансово залежним від АТ "ДТЕК Дніпроенерго" не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, ґрунтуються на припущеннях позивача;

4)          норми статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" не підлягають застосуванню, оскільки на засіданні наглядової ради від 04.10.2017 не приймались рішення про погодження вчинення будь-яких правочинів, сторонами яких є члени наглядової ради товариства, або правочинів, винагороду за якими отримують члени наглядової ради товариства; 

5)          позивачем не доведено факту понесених збитків у сумі 313541,73 грн;

6)          доводи позивача, що склад наглядової ради не було сформовано відповідно до ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", не підлягають дослідженню, оскільки не були визначені позивачем у позові як одна із підстав заявлених вимог, а заявлені у судових засіданнях 22.01.2019 та 29.01.2019. 

4.          Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи

4.1.          23.09.2019 ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій  просить судові рішення скасувати повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення судами норм процесуального права, а також положень статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція).

4.2.          В обґрунтування касаційної скарги скаржник стверджує, що суди:

1)          порушили частину 3 статті 86 та статтю 104 Господарського процесуального кодексу України, оскільки: 

-          необґрунтовано відхилили лист ПАТ "Українська біржа" від 28.12.2018 про середній курс акцій АТ "ДТЕК "Дніпроенерго" з посиланням на те, що належним та допустимим доказом, що визначає вартість майна, є звіт про оцінку майна; 

-          не брали до уваги, що в матеріалах справи взагалі відсутній звіт про оцінку Консалтингової фірми у формі ТОВ "Експерт-Аналітик" про вартість акцій станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 250,01 грн, а  висновок, наданий відповідачем-2, не є звітом і не може прийматися як допустимий доказ, що підтверджує ринкову вартість акцій, оскільки відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору, є звіт про оцінку майна; 

-          не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 923/415/17, щодо звіту суб`єкта оціночної діяльності як доказу ціни викупу акцій, 

-          встановили обставини на підставі рецензії Харківського представництва Експертної ради Українського товариства оцінювачів від 12.10.2017, що не може бути належним,  достовірним та допустимим доказом, оскільки підставою для проведення рецензії був лист від 02.07.2017, тобто АТ "ДТЕК "Дніпроенерго" звернулось до рецензента за два дні до складання звіту про оцінку майна від 04.07.2017. Окрім того, у рецензії зазначено, що "порівняльний підхід ґрунтується на біржових котируваннях акцій оцінюваного підприємства на двох українських біржах ПФТС та Українській біржі", хоча відповідно до поданих доказів біржовий курс акцій не розраховувався;

-          залишили поза увагою негативну рецензію Фонду державного майна від 17.08.2018 на цей звіт, і не врахували висновки Верховного Суду викладені у постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 923/415/17, що ціна акцій, яка ґрунтується на висновку суб`єкта оціночної діяльності, вчиненому з порушенням вимог нормативно-правових актів, не може вважатися дійсною ринковою ціною, а також, що затверджена ринкова ціна не може бути меншою, ніж та, що визначена відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства"; 

-          необґрунтовано не брали до уваги, що відповідно до листа АТ "Українська біржа" від 28.12.2018 та постанови НКЦПРФ № 624-СХ-1-Е від 26.12.2017 ринкова вартість однієї простої іменної акції АТ "ДТЕК "Дніпроенерго", що визначена відповідно до статті 65-1 та статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" становить 773,7013 грн; 

2)          неправильно застосували норми статті 8 та частини 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та дійшли помилкового висновку, що відповідно до цієї норми, на відміну від пункту 1 частини 3 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності без урахування біржового курсу акцій, оскільки не врахували:

-          відповідно до  частини 3 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65 -3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями;

-          норми частини 2 статті 8 України "Про акціонерні товариства", які визначають порядок встановлення ринкової вартості цінних паперів, є спеціальними по відношенню до загальних норм законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність і застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону;

-          висновки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 05.08.2013 у справі № 18/2483/12, від 04.09.2012 № 18/3521/11, щодо визначення ринкової вартості емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах;

-          безпідставно не брали до уваги доводи позивача щодо порушення відповідачами вимог статей 8 та 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року у розмірі 488,14 грн за одну акцію і не врахували, що наглядова рада не мала права залучати суб`єкта оціночної діяльності та затверджувати ринкову вартість з метою визначення ціни придбання акцій за офертою, як вартість, що визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;   

3)          неправильно застосували норми пункту 1 частини 10 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки помилково не брали до уваги те, що зобов`язання, визначене цією статтею виникає у набувача двічі у зв`язку з перевищенням порогового значення в 50 % та 75 %, тому виключення стосується ситуацій набуття власником контрольного пакета акцій, якщо в результаті такого набуття пакет акцій не перевищуватиме 75 %,  а також залишили поза увагою, що відповідачі вчинили фактичні дії щодо виконання цього зобов`язання;

4)          не брали до уваги, що відповідно до частини 3 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" товариство затверджує ціну обов`язкового придбання акцій лише після отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій. У матеріалах справи така вимога відсутня, тому наглядова рада не мала права визначати ціну обов`язкового придбання акцій. Застосування судами норми, яка не діяла в період подання безвідкличної вимоги з посиланням на необхідність усунення колізії в законі суперечить статті 58 Конституції України;  

5)          порушили норму статті 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки інтерес відповідача -1 не є суспільним інтересом, а порушення права приватної власності однієї особи (позивача) на користь іншої немає суспільної необхідності та законної соціальної мети, обов`язковий продаж акцій було здійснено з порушенням закону та за ціною 488,14 грн, що не відповідає ринковій вартості акції у розмірі 783,6581 грн, а отже становить протиправне втручання в право мирного володіння майном позивача;

6)          порушили норми частин 2, 5 статті 52, статей 71, 72 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки рішення наглядової ради щодо затвердження ціни акцій ухвалено двома членами наглядової ради, які є представником акціонера DTEK ENERGY B.V. з обмеженими повноваженнями, хоча після припинення повноважень члена наглядової ради Маньковської А.Г. (22.09.2017 розміщене відповідне повідомлення) наглядова рада не могла приймати рішення, крім рішень з питань скликання позачергових загальних зборів акціонерного товариства для обрання решти членів наглядової ради, а в разі обрання членів наглядової ради акціонерного товариства шляхом кумулятивного голосування - для обрання всього складу наглядової ради. Члени наглядової ради Куріленко С.В. та Поволоцький О.В. є заінтересованими особами в затвердженні істотних умов оферти та/або вимоги, тому рішення про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю мало виноситися на розгляд загальних зборів акціонерів;

7)          порушили норми статей 221, 226 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції не призначив судове засідання для вирішення питання про судові витрати, чим позбавив позивача можливості подати докази, що підтверджують розмір понесених ним судових витрат, а суд апеляційної інстанції  неправомірно відмовив у задоволенні клопотання щодо залучення до матеріалів справи цих доказів;

8)          порушили норми статей 32, 35 Господарського процесуального кодексу України, оскільки було позбавлено позивача можливості щодо заяви відводу складу суду.

4.3.          11.02.2021 ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" подав пояснення, в яких зазначив, що:

1)          підстави для застосування пункту 3 частини 7 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", що визначає умови визначення ціни обов`язкового продажу акцій, відсутні, оскільки заявник виконав єдиний свій обов`язок, передбачений статтею 65 - 1 цього Закону, - надіслав публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферту);

2)          твердження скаржника, що ціна придбання належних їм акцій, нібито, затверджена АТ "ДТЕК Дніпроенерго" з певними порушенням, не є тотожним з невиконанням самим товариством обов`язку щодо надсилання оферти міноритарним акціонерам; 

3)          доводи скаржника щодо ненадання судами оцінки постанові НКЦПРФ не можуть братися до уваги, оскільки відповідна постанова скасована в судовому порядку (рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2018, яке залишено в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2020 у справі № 826/7969/18);

4)          ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" визначено уповноваженою особою відповідно до договору від 20.09.2017, що укладений між афілійованими особами, до якого в подальшому приєднався GPL INGEN POWER LIMITED (дочірня компанія ORNEX LIMITED, що отримала від ORNEX LIMITED належні тій акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго");

5)          позивач у справі, що переглядається, не оскаржує саму процедуру сквіз-ауту, а оскаржує лише вартість такого продажу, тому суд касаційної інстанції не повинен досліджувати легітимну мету сквіз-ауту;

6)          норми абз. 2 частини 3 статті 8, абз. 2 частини 3 пункту 3 частини 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" чітко встановлюють, що ринкова вартість акцій у процедурі сквіз-аут визначається суб`єктом оціночної діяльності. Товариству не відомо, чому законодавець для процедури сквіз-аут (стаття 65-2 Закону), селл-аут (стаття 65-3 Закону) обрав саме застосування звіту суб`єкта оціночної діяльності; 

7)          негативна рецензія Фонду державного майна від 17.08.2018 на звіт не може братися до уваги, оскільки цей доказ не був предметом оцінки в судах попередніх інстанцій. Окрім того, після усунення вказаних Фондом державного майна недоліків оформлено скоригований звіт (ринкова вартість визначена на рівні 249,36 грн, що навіть менше ніж початкова 250,01) і такий скоригований звіт вже був підтверджений рецензією, здійсненою за вказівкою Фонду;  

8)          саме ціна публічних відкритих торгів ФДМ України від 31.08.2017 з продажу 25 % акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у розмірі 488,14 грн за одну акцію є такою, що забезпечує справедливу компенсацію вартості викупу 1,4% акцій у міноритарних акціонерів в процедурі сквіз-аут.

4.4.          01.03.2021 позивач подав пояснення до касаційної скарги, з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18, в яких, зокрема, додатково зазначив, що: 

1)          примусовий викуп акцій позивача на підставі безвідкличної вимоги відповідача-1 від 06.12.2017 є протиправним, оскільки не відповідає суспільним інтересам, вимогам законодавства, і порушує право позивача на мирне володіння майном та отримання в результаті примусового продажу належних йому акцій законної справедливої компенсації їх ринкової вартості із розрахунку 783,6581 за одну просту іменну акцію, визначену відповідно до частини 5 статті 65-2, пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" як середній біржовий курс;

2)          позивач обрав належний спосіб захисту - вимогу про стягнення з особи, на користь якої відбулось примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій;

3)          Закон України "Про акціонерні товариства" не ставить умовою отримання компенсації визнання недійсним рішення наглядової ради, яким затверджено ринкову вартість акцій. Визнання недійсним рішення наглядової ради є неефективним способом захисту, оскільки задоволення такої позовної вимоги не призведе до відновлення порушеного права позивача;

4)          Сквіз-аут акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" не є суспільною виключною необхідністю, інтерес відповідача (власника 1 акції, набутої 19.09.2017 у афілійованої особи навмисно з метою реалізації права на сквіз-аут через відповідача-1, а не від імені особи - компанії ORNEX LIMITED - яка спільно з афілійованими особами набула домінуючий пакет) за ціною, що є меншою за ринкову вартість, не є суспільним інтересом і не має законної соціальної мети у контексті вимог частини 5 статті 41 Конституції України, статті 1 Першого протоколу Конвенції.

4.5.          Скаржник звернув увагу на те, що для оцінки, чи є ціна у розмірі 488,14 грн справедливою та чи відповідає вона ринковій вартості акцій, визначеній відповідно до вимог закону, слід зважати, що: 

1)          488,14 грн є оціночною вартістю 1 (однієї) акції у 25 % пакеті акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ціною приватизаційного аукціону, переможцем якого є Компанія ORNEX LIMITED. Відповідач -1 придбав 1 (одну) акцію 18.09.2017, а не в процесі приватизації; 

2)          18.09.2017 торги акціями АТ "ДТЕК Дніпроенерго" відбувалися за цінами 799,90 грн -804,00 грн за одну акцію;

3)          250,01 грн - ціна, визначена суб`єктом оціночної діяльності КФ ТОВ "Експерт-Аналітик", не підтверджена належними та допустимими доказами у справі (матеріали справи не містять звіту КФ ТОВ "Експерт-Аналітик" про оцінку майна);

4)          773,7013 грн - середній біржовий курс акцій на АТ "Українська біржа" за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 роки, обов`язковий для застосування відповідно до пункту 1 частини 3 статті 65-1 та абз 1 пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства";

5)          783,6581 грн - середній біржовий курс акцій на АТ "Українська біржа" за період з 07.06.2017 по 07.09.2017 роки є ринковою вартістю, визначеною  відповідно до частини 5 статті 65-2 та пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства";

6)          1547,40 грн - заявлена у позові подвійна ринкова вартість, визначена відповідно до частини 5 статті 65-2 та пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства";

7)          1714,50 грн - вартість чистих активів АТ "ДТЕК "Дніпроенерго" на 1 акцію станом на 31.12.2016 року;

8)          2253,90 грн - вартість чистих активів АТ "ДТЕК "Дніпроенерго" на 1 акцію станом на 31.12.2017 року;

9)          3527,00 грн - ціна акцій за угодою купівлі-продажу пакету акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" у розмірі 25 % (зворотній викуп після сквіз-ауту); 

10)          2573,00 грн - вартість акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" як дочірньої компанії холдингу по балансу компанії DTEK Energy B.V.;

11)          після завершення процедури сквіз-ауту в березні-квітні 2018 року акції торгувалися на біржі за ціною 700,00 грн та 750,00 грн за одну просту іменну акцію, а у серпні 2020 на позабіржовому ринку за ціною 2545,00 за одну акцію.

4.6.          Окрім того, скаржник зауважив, що суди попередніх інстанцій не врахували, що норми статей 65-1 та 65-2 Закону взагалі не передбачали право афілійованої особи власника домінуючого контрольного пакета акцій надсилати до товариства публічну безвідкличну пропозицію (оферту) або публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій. Такі зміни було внесено до частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" Законом № 2210-VIII від 16.11.2017, який набув чинності лише 06.01.2018 і не застосовується до спірних правовідносин, оскільки визначення ринкової вартості та подання оферти відбулось 04.10.2017 та 09.10.2017 відповідно. Договір від 20.09.2017 не надає право відповідачу-1 вчиняти дії, визначені договором щодо реалізації прав за статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" від імені усіх афілійованих осіб, зазначених в безвідкличній вимозі, оскільки в ній зазначена також компанія GPL INGEN POWER LIMITED (частка 25,000017%), яка набула цей пакет акцій у листопаді 2017 року і не була стороною договору від 20.09.2017. 

4.7.          12.04.2021 ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" подав додаткові пояснення до доповіді, в яких зазначив, що:

1)          відсутній такий елемент складу правопорушення як причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" та завданою шкодою;

2)          відповідно до підстав позову, визначених позивачем, належним відповідачем є АТ "ДТЕК "Дніпроенерго", що узгоджується з висновком Верховного Суду у справі № 905/1926/18, що при новому розгляді усунути неможливо, оскільки відповідно до частини 4 статті 46 Господарського процесуального кодексу України у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються; 

3)          затвердження ринкової вартості майна (акцій) товариства віднесено до виключної компетенції наглядової ради, а не суду, який лише перевіряє обґрунтованість та законність прийняття такого рішення (аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 916/33/18);

4)          товариство взагалі не могло реалізувати вимоги статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", але з огляду на суперечливий зміст частини 4 статті 65-2 цього Закону вирішило добровільно реалізувати публічну безвідкличну пропозицію;

5)          основна складність сквіз-ауту полягає саме в тому, що товариство (разом з афілійованими особами) одночасно набуло право власності на значний контрольний та домінуючий пакет акцій, тому АТ "ДТЕК "Дніпроенерго" зобов`язане було одразу затвердити ціну придбання акцій, як для цілей оферти (статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства"), так і для цілей селл-ауту (статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства");

6)          у вересні 2017 року могла б реально скластись ситуація, що в акціонерів АТ "ДТЕК "Дніпроенерго", які б акцептували публічну безвідкличну пропозицію (оферту), викупили акції по іншій ціні, аніж в таких саме акціонерів, що подали вимогу по селл-ауту або пропустили строк для акцептування оферти; 

7)          законодавець, виявивши цю колізію в процедурі сквіз-аут, Законом України від 16 листопада 2017 року N 2210-VIII  "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" усунув її та визначив, що у такому разі ціна визначається відповідно до частини 5 статті 65 - 2 цього Закону.

4.8.          27.04.2018 позивач подав клопотання, в якому просив не брати до уваги звіт про оцінку акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго", оскільки такий документ відсутній в матеріалах справи, а також навів судову практику Верховного Суду про виплату компенсації міноритарним акціонерам АТ "ДТЕК Дніпроенерго" при примусовому позбавленні їх права власності на їх акції ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд".

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5.          Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

5.1.          Верховний Суд зауважує, що вже розглядав питання щодо дотримання прав міноритарних акціонерів у процедурі обов`язкового викупу акцій в інших справах та визначав, що у разі оскарження міноритарними акціонерами процедури примусового відчуження належних їм акцій суд має встановити: 1) чи проводилась ця процедура відповідно до норм закону; 2) чи здійснювалась вона з легітимною метою, а саме чи відповідали мотиви мажоритарних акціонерів суспільним інтересам у запровадженні цієї процедури; 3) чи є запропонована міноритарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права позивачів (пункт 7.24 постанови ВП ВС від 24.11.2020 у справі № 908/137/18).

5.2.          У постанові від 18.02.2021 по справі № 908/3492/19 Верховний Суд зробив наступні висновки:

1)          затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом в процедурі сквіз-аут, бо фактично від визначення справедливої ціни акцій залежить правомірність процедури; 

2)          при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, а й справедливою. Це означає, що така ціна може бути вище ринкової, адже у особи без волі та бажання вилучають майно, яким вона володіла на праві власності і не планувала його відчужувати;

3)          дослідження наведених обставин має істотне значення для вирішення даного спору, адже наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій.

5.3.          У пункті 5.60 постанови від 17.02.2021 по справі № 905/1926/18 Верховний Суд зробив висновок, що відповідно до вимог частини 3 статті 8 Закону "Про акціонерні товариства" наглядова рада товариства при затвердженні ринкової вартості акцій може мотивовано змінити вартість майна, вказану оцінювачем у звіті, лише на 10 відсотків. Але, керуючись інтересами захисту всіх акціонерів товариства і необхідністю дотримання справедливого балансу між інтересами мажоритарного та міноритарного акціонерів, наглядова рада мала можливість не затверджувати оцінку як вочевидь несправедливу і ухвалити рішення про укладення договору з іншим оцінювачем та проведення нової процедури оцінки. Затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом у процедурі примусового викупу акцій на вимогу акціонера, який володіє контрольним (домінуючим) пакетом акцій. Від визначення справедливої ціни акцій залежить правомірність процедури сквіз-аут як такої.

5.4.          У пункті 7.33 постанови від 24.11.2020 у справі № 908/137/18 Велика Палата Верховного Суду також вказала, що процедура примусового викупу акцій є таким правочином, в якому особа, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, може впливати на спосіб визначення ціни акцій та набуває право власності на них унаслідок виконання вимог, визначених зазначеною нормою, тоді як міноритарний акціонер втрачає право власності на акції за відсутності свого волевиявлення, без будь-якого впливу на визначення ціни, та за відсутності законодавчого механізму здійснення спеціального контролю з боку суду або Комісії.

5.5.          Верховний Суд не вбачає підстав відходити у цій справі від своїх попередніх висновків і вважає, що затвердження наглядовою радою ринкової вартості однієї акції товариства на рівні 250,01 грн станом на 07.09.2017 несумісно з принципами добросовісності та розумності, зважаючи на наявність інформації, що середній біржовий курс акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго" на ПАТ "Українська біржа" за період з 30 травня по 30 серпня 2017 року складав 773,70 грн, а за період з 07 червня по 07 вересня 2017 року склав 783,65 грн, та відсутність незаперечних доказів, що така ціна є завищеною. У будь-якому разі, немає інформації, що надалі ціни акцій суттєво знизилась. Наявні у суду докази скоріше свідчать про її зростання.

5.6.          Відповідачі не змогли обґрунтовано пояснити, чому має місце така суттєва різниця у визначенні вартості акції товариства. Доводи відповідачів, що ціна сформована на біржі саме за три місяці до сквіз-аут була маніпулятивна, не підтверджені жодними доказами.

5.7.          АТ "ДТЕК Дніпроенерго" не надало на запит позивача копію звіту Консалтингової фірми у формі ТОВ "Експерт-Аналітик" про оцінку від 04.10.2017 (лист від 22.01.2018 № 81/01-08). У матеріалах справи відсутній відповідний доказ, АТ "ДТЕК Дніпроенерго" заперечувало проти його подання, посилаючись на те, що оскарження звіту не є предметом позову. Внаслідок чого позивач був позбавлений можливості ознайомитися з методами оцінки, якими вихідними даними та показниками керувався експерт при визначенні ринкової вартості акцій, чи враховувався експертом при її визначенні біржовий курс акцій на біржі/біржах (у разі перебування таких акцій в обігу на біржі/біржах), заперечувати проти відповідної оцінки та  ефективно захистити свої права та інтереси.

5.8.          Надані АТ "ДТЕК Дніпроенерго" копії висновків про вартість акцій не є допустимими доказами, оскільки відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору, є саме звіт про оцінку майна.

5.9.          Аргументи відповідачів, що Компанія 08.09.2017 придбала в Держави України 1491 859 шт акцій товариства, що складає 25 % статутного капіталу, за ціною 488,14 грн за одну акцію (ринкова вартість однієї акції товариства, що визначена ФДМ України), і за цією ж ціною позивач викупив акції у міноритарних акціонерів, тому саме така ціна є справедливою, Верховний Суд відхиляє, оскільки проведення оцінки пакетів акцій акціонерних товариств під час їх продажу органами приватизації на конкурентних засадах способами, визначеними законодавством про приватизацію, і примусовий викуп акцій у міноритарних акціонерів є різними за своєю суттю процедурами. Тому у контексті цієї справи виплата міноритарію такої суми, зважаючи на наявність неспростованої інформації щодо біржового курсу, не можна вважати достатньою справедливою компенсацією, з огляду на примусовий характер позбавлення міноритарного акціонера права власності на майно в інтересах мажоритарного акціонера. 

5.10.          Верховний Суд також наголошує, що наглядова рада АТ "ДТЕК Дніпроенерго", затвердивши ціну придбання акцій розмірі у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію товариства  (абз. 3 частини 2 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства"), а ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд", визначивши у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) ціну придбання акцій у розмірі 488,14 грн (що є найвищою ціною, за якою особа придбавала акції товариства акції товариства протягом 12 місяців, що передують дню набуття значного контролюючого та домінуючого контрольного пакету акцій товариства), допустили порушення пункту 2 частини 2 статті 8, пункту 1 частини 3 статті 65 -1  Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки проігнорувала середній біржовий курс, хоча Закон у такому разі прямо передбачав необхідність його врахування при визначенні ціни придбання акцій. 

5.11.          У такий спосіб позивач внаслідок спільних дій відповідачів був позбавлений можливості прийняти пропозицію про придбання акцій за ціною у розмірі 773,7013 грн, що визначалась, як середній біржовий курс. При цьому, зважаючи на те, що у законі відсутня процедура оскарження визначеної ціни придбання акцій і прийняття пропозиції про придбання акцій могло розцінюватися як погодження міноритарного акціонера з ціною на рівні 488,14 грн за акцію, Верховний Суд вважає, що у даному випадку не можна дорікати позивачу за те, що він таку пропозицію не прийняв. 

5.12.          Та обставина, що з 06.01.2018 законодавець змінив частину третю статті 65 -1 Закону України "Про акціонерні товариства" і прямо передбачив, що "у разі якщо особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) одночасно власником контрольного пакета акцій, значного контрольного пакета акцій та домінуючого контрольного пакета акцій товариства, ціна придбання голосуючих акцій визначається відповідно до частини п`ятої статті 65 - 2 цього Закону" жодним чином не впливає на розгляд цієї справи та правовідносини, що виникли між сторонами до ухвалення відповідних змін, оскільки відповідно до статті 58 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99, зазначений Закон зворотньої сили не має.

5.13.          Щодо твердження відповідачів, що ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" добровільно реалізувало публічну безвідкличну пропозицію у порядку статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", хоча відповідно до пункту 1 частини 10 цієї статті її положення не поширюються на особу (осіб, що діють спільно) у разі, якщо така особа вже є власником контрольного пакета акцій з урахуванням кількості акцій, що належать їй та/або її афілійованим особам, то Верховний Суд зазначає, що про необхідність виконання дій, передбачених статтею 65 або 65 -1, прямо передбачено у частині 4 статті 65-2 цього Закону.

5.14.          Суди обох інстанцій внаслідок неправильного застосування пункту 1 частини 10 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" дійшли помилкового висновку, що відповідач -1 не був зобов`язаний був виконувати обов`язки, передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки разом з афілійованими особами на дату подання оферти був власником контрольного пакету акцій.

5.15.          Суди помилково не звернули увагу на те, що положення пункту 1 частини 10 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" застосовуються до випадків, коли особа, що вже є власником контрольного пакета акцій, внаслідок придбання акцій товариства у результаті стала власником не більше ніж 50 відсотків, але менше 75 простих акцій акціонерного товариства. Водночас, така норма не застосовується, коли особа, що вже є власником контрольного пакета акцій, внаслідок придбання акцій стала власником значного контрольного пакета акцій (75 і більше відсотків) та/або домінуючого контрольного пакета акцій (95 і більше відсотків).

5.16.          Що стосується посилання відповідачів, що на момент проведення процедури обов`язкового продажу акцій існувала законодавча колізія, що передбачала різний порядок визначення ціни для публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів та публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій товариства, то Верховний Суд зауважує, що спосіб, у який відповідачами подолана відповідна колізія (брати за основу ринкову ціну акцій у розмірі 250,01 грн, визначену оцінювачем, без наведення обґрунтованих пояснень цієї суми, замість середнього біржового курсу у розмірі 773,70 грн) є очевидно несправедливим та таким, що покладає на міноритарія непропорційний тягар, зважаючи на те, що останній взагалі не має важелів впливу на формування ціни, за якою у нього здійснюється примусовий викуп.

5.17.          Аргументи відповідачів та висновки судів обох інстанцій, що відповідно до статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" ціна обов`язкового придбання акцій на вимогу акціонерів також визначається відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65 - 2 цього Закону, Верховний Суд вважає помилковими. У даному випадку відповідна стаття не регулює спірні правовідносини, що виникли між учасниками справи. У матеріалах справи відсутні докази отримання товариством письмової вимоги акціонера, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, що є підставою для затвердження товариством ціни обов`язкового придбання акцій відповідно до частини 3 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". 

5.18.          Окрім того, у частині 9 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" прямо передбачено, що з дня надходження до товариства публічної безвідкличної вимоги від особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до процедури, передбаченої статтею 65 -2 цього Закону, та до її завершення право всіх власників простих акцій товариства вимагати обов`язкового придбання їхніх акцій відповідно до вимог цієї статті не застосовується.

5.19.          Отже, у даному випадку товариство використало положення статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", що регулює порядок визначення ціни обов`язкового придбання акцій для акціонера, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, з метою виправдання своїх дій щодо заниження ціни придбання акцій та обов`язкового продажу акцій. Хоча акціонери таких вимог не подавали, і не могли подавати, зважаючи на надіслання до товариства публічної безвідкличної вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариств.

5.20.          Вищевикладеного достатньо для того, щоб Верховний Суд визнав необґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про відсутність усіх елементів складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для покладення на відповідача цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, оскільки суди надали неналежну правову оцінку доводам та обставинам про те, що:
- спільними діями наглядової ради акціонерного товариства та заявниками вимоги, позивачеві завдано збитків;
- наявна протиправна поведінка товариства в особі його органу (наглядової ради), яка полягає у діях із затвердження заниженої ринкової вартості акцій, що є вочевидь несправедливою,  а також протиправна поведінка заявника вимоги щодо невиконання вимог статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", зокрема, визначення, правильної ціни придбання акцій;
- між цими діями та збитками є причинно-наслідковий зв`язок - у позивача викуплені акції за несправедливою, вочевидь заниженою ціною (він не отримав справедливу компенсацію за майно, яке було відчужено без його волі, відповідно до вимог закону);
- відповідач відсутність своєї вини у спричиненні збитків не довів.
5.21. Верховний Суд відхиляє заперечення відповідача-1, що у даному випадку відсутній такий елемент складу правопорушення як причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" та завданою шкодою, і відповідно до підстав позову, визначених позивачем, належним відповідачем є АТ "ДТЕК "Дніпроенерго", що узгоджується з висновком Верховного Суду у справі № 905/1926/18.
5.22. Верховний Суд бере до уваги, що ринкову вартість акцій затверджувала наглядова рада товариства. Водночас, суд також бере до уваги, що акціонерне товариство перебуває під контролем ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд", яке разом з афілійованими особами є власником домінуючого контрольного пакету акцій; процедура сквіз-аут здійснювалась в інтересах останнього; члени наглядової ради, що затверджували ціну, є представниками мажоритарного акціонера; заявник вимоги не виконав дії, передбачені статтею 65 -1 Закону України "Про акціонерні товариства".

5.23.  Отже в даному випадку позивачеві завдано збитків взаємопов`язаним сукупними діями наглядової ради акціонерного товариства та заявником вимоги з єдністю наміру - викупу акцій у позивача за заниженою ціною.   Відповідно до частини 1 статті 1190 Цивільного кодексу України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

5.24. Відповідно до частини 1 статті 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

5.25. Зважаючи на викладене, ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" є належним відповідачем у справі.

5.26. Що стосується розміру збитків, то оскільки матеріалами справи підтверджується невиконання дій ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд", передбачених статтею 65 -1 Закону України "Про акціонерні товариства",  а також зважаючи, що у даному випадку подвійний розмір вартості акцій товариства має також компенсаційний характер з огляду на встановлені порушення прав позивача та серйозність втручання у право позивача на мирне володіння своїм майном, Верховний Суд погоджується з розрахунком збитків, наведеним позивачем. 

5.27. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що судові рішення в частині відмови в задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" перерахувати позивачу на його банківський рахунок № НОМЕР_1 в АТ "ОТП Банк", м. Київ, МФО 300528, як доплату за акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в розмірі 313 541,73 грн слід скасувати і прийняти нове рішення, яким у цій частині позов задовольнити та відповідно до викладеної позивачем вимоги стягнути з відповідача на користь позивача 313 541,73 грн, як доплату за акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго". Верховний Суд зауважує, що у даному випадку відповідно до статті 5 ГПК України саме стягнення коштів є належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача. 

5.28. З огляду на цей висновок, а також те, що позивач не оспорює в цілому процедуру скві-аут, не заявляє вимоги про відновлення становища, яке існувало до порушення, Верховний Суд вважає, що немає потреби розглядати доводи скаржника, що примусовий викуп акцій позивача на підставі безвідкличної вимоги відповідача-1 від 06.12.2017 є протиправним, оскільки не відповідає суспільним інтересам. 

5.29. З цих підстав, а також з огляду на те, що відповідні аргументи не заявлялися в позовній заяві та в касаційній скарзі, Верховний Суд не розглядає заперечення позивача, викладені у додаткових поясненнях від 01.03.2021, щодо відсутності у відповідача-1 взагалі права на подання публічної безвідкличної вимоги.

5.30. Щодо позовної вимоги позивача про затвердження ціни придбання акцій по публічній безвідкличній оферті ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" від 09.10.2017 та по публічній безвідкличній вимозі ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" від 07.12.2017 - у розмірі 1 547,4026 грн за одну акцію АТ "ДТЕК Дніпроенерго", то в цій частині Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідно до статті 8 та пункту 7 частини 2 статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства" питання щодо затвердження ринкової вартості майна (акцій) товариства належить до компетенції наглядової ради, а суд лише перевіряє обґрунтованість та законність прийняття такого рішення. Тому в цій частині суди обґрунтовано відмовили у задоволенні позову.

5.31.  У зв`язку з тим, що позивач вже не є акціонером та носієм корпоративних прав, його порушені права на отримання належної компенсації за примусово викуплені акції поновлені шляхом присудження до стягнення заявленої суми збитків, Верховний Суд вважає, що за обставин цієї справи не є належним та ефективним способом захисту визнання недійсним рішення наглядової ради щодо затвердження ринкової вартості акцій, яке вичерпало свою дію в момент прийняття та породжує права та обов`язки і для інших акціонерів, що не оскаржують це рішення. 

5.32. Про те, що такий спосіб захисту не є належним та ефективним, і що для відшкодування збитків окремо визнання рішення наглядової ради не вимагається, позивач також визнає та зазначає у своїх письмових поясненнях від 01.03.2021.
5.33. З цих мотивів, Верховний Суд погоджується також з рішенням судів про відмову у задоволенні позову щодо визнання недійсним рішення наглядової ради.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

5.1.          Пунктом 3 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

5.2.          Частиною 1 статті 311 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

5.3.           Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина 3 статті 311 Господарського процесуального кодексу України).

5.4.           Перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених ними обставин та в межах доводів касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування судових рішень у частині відмови в задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" перерахувати позивачу на його банківський рахунок № НОМЕР_1 в АТ "ОТП Банк", м. Київ, МФО 300528, як доплату за акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в розмірі 313 541,73 грн й ухвалення нового рішення про задоволення позову в цій частині, оскільки судові рішення ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права. В решті судові рішення- слід залишити без змін, а касаційну скаргу-без задоволення.

6. Розподіл судових витрат.

6.1. Відповідно до підпунктів  "б ",  "в " пункту 4 частини 1 статті 315 Господарського процесуального кодексу України в резолютивній частині постанови суду касаційної інстанції повинні бути зазначені: новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

6.1.          Відповідно до частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

6.2.          З огляду на те, що спір у даній справі виник із неправильних дій відповідача-1, які призвели до порушення права позивача на отримання належної компенсації за примово викуплені акцій,  судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з розглядом справи, в тому числі витрати на правову допомогу у розмірі 19000,00 грн, що підтверджені належними доказами, покладаються на відповідача-1.

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 3 частини 1 статті 308, статтями 311, 314 - 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 у справі № 910/12591/18 скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання ТОВ "ДТЕК Пауер Трейд" перерахувати позивачу на його банківський рахунок № НОМЕР_1 в АТ "ОТП Банк", м. Київ, МФО 300528, як доплату за акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" в розмірі 313 541,73 грн.

3.          Ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.

4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд" (01032, м. Київ., вул. Льва Толстого, 57, код 36380332) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ід. код НОМЕР_2 ) 313 541,73 грн, як доплату за акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго".

5.          Рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 у справі № 910/12591/18 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо затвердження ціни придбання акцій та визнання недійсним рішення наглядової ради АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 04.10.2017 залишити без змін.

6.          Визначити новий розподіл судових витрат.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд" (01032, м. Київ., вул. Льва Толстого, 57, код 36380332) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ід. код НОМЕР_2 ) 7048,14 грн - судового збору, сплаченого за подання позовної заяви; 12340,70 грн - судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги; 16454,26 грн - судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, 19500,00 грн - витрат на правову допомогу.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                І. Кондратова

Судді                                                                                             О. Кібенко

                                                                                                      Л. Стратієнко