СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2021 р.                                                                        Справа № 905/1842/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Геза Т.Д., суддя Здоровко Л.М., 
за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.,
за участю представників сторін:
позивача – не з`явився;
відповідача – не з`явився; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” м. Миколаїв (вх.№1161 Д/2)
на рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 у справі №905/1842/20 (суддя Матюхін В.І., повний текст рішення складено 22.03.2021) 
за позовом Військової частини НОМЕР_1 , м. Маріуполь 
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ”, м. Миколаїв
про стягнення 264  000,00 грн,- 

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 у справі №905/1842/20 позовні вимоги задоволено у повному обсязі та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” на користь Військової частини НОМЕР_1 264 000,00 грн штрафних санкцій, 3 960,00 грн. відшкодування витрат з оплати судового збору.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” із вищевказаним рішенням не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 по справі №905/1842/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржником зазначено наступне:
- позивачем не надано жодного первинного документу (товарно-транспортна накладна, видаткова накладна, податкова накладна, відмітка в журналі перепусток на в`їзд автомобіля на територію військової частини, спільний акт сторін про огляд чи приймання товару) або іншого спільно складеного сторонами документу, який би свідчив про здійснення поставки холодильника ВХД-17;
- постачальник не поставляв замовнику холодильник ВХД-17, що підтверджується рахунком-фактурою №СФ-0000184 від 20.12.2019, видатковою накладною №РН-0000184 від 20.12.2019. У випадку постачання холодильника, він був би зазначений у видатковій накладній та про його неприймання у видатковій накладній містилось би відповідне застереження;
- враховуючи те, що постачальник не зміг поставити холодильник ВХД-17, внаслідок його відсутності на ринку комплектуючих, керівник постачальника звернувся до керівника замовника та повідомив про зазначені обставини. В свою чергу, замовник під час переговорів запропонував виключити зобов`язання з поставки холодильника з договору, а причиною вказати «невідповідність, яку неможливо усунути, частини товару технічним умовам та неможливістю поставки іншого товару». Саме така причина на думку замовника відповідала приписам п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та давала підстави зменшити обсяги закупівлі. Постачальник погодився на зміну обсягів поставки та укладення саме зазначеної вище редакції додаткової угоди до договору, втім фактично холодильник ВХД-17 не поставляв та встановлення невідповідності його за якістю не здійснювалось;
- фактично випробування холодильника ВХД-17 відповідно до порядку, встановленого додатком 2 до договору, не проводились та проводитись не могло, а суд в порушення приписів ст.ст.73,77,86 ГПК України необґрунтовано прийшов до висновку щодо факту проведення розконсервації та випробувань продукції та виявлення її невідповідності умовам договору на підставі недопустимих доказів.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2021, сформовано колегію суддів у складі: Лакіза В.В. - головуючий суддя, судді Геза Т.Д., Здоровко Л.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №905/1842/20: відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” на рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 по справі №905/1842/20; призначено справу №905/1842/20 до розгляду на "01" червня 2021 об 11:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі судових засідань № 105.
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 та від 26.05.2021: клопотання представників Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” та Військової частини НОМЕР_1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; судове засідання, призначене "01" червня 2021 об 11:00 годині вирішено провести в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.
01.06.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника, яке було розглянуто та задоволено судом.
Судове засідання, призначене на 01.06.2021, яке повинно було бути проведено в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon, не відбулось через відсутність у представника Військової частини НОМЕР_1 аудіозв`язку, про що свідчить зміст акту Східного апеляційного господарського суду про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку №12-33/271 від 01.06.2021.
Явка сторін в судове засідання не визнавалось обов`язковою, сторони були повідомлені про дату, час і місце розгляду справи належним чином, у зв`язку із чим апеляційний господарський суд в силу ч.12. ст. 270 Господарського процесуального кодексу України має достатні правові підстави для вирішення спору в даному судовому засіданні.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, між Військовою частиною НОМЕР_1 (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” (далі - Постачальник) укладено договір № 217-19 від 04.12.2019 (далі – Договір) за умовами п.1.1 якого Постачальник взяв на себе зобов`язання поставити продукцію, а саме: змінно-запасні частини та холодильник ВХД-17 для дизельних двигунів типу М-504Б для потреб корабельно-катерного складу в/ч 1472 (спецпризначення) код ДК021:2015:35520000-5 “Частини військових суден”, а Замовник прийняти і оплатити їх в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.
Найменування Продукції, її кількість, вартість визначається у Специфікації (додаток 1) до даного Договору, яка є його невід`ємною частиною.
Відповідно до Специфікації Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” повинно було поставити Військовій частині 1472 наступну продукцію:
- насос М21.01СП-05 (лівий) 2 шт. на суму 67  600,00 грн. без ПДВ;
- насос М21.01СП-04 (правий) 2 шт. на суму 67  000,00 грн. без ПДВ;
- термостат РТП-70С – 12 шт. на суму 288  000,00 грн. без ПДВ;
- термостат РТП-50-70 – 3 шт. на суму 64  500,00 грн. без ПДВ;
- холодильник ВХД-17 – 1 шт. на суму 1  100  000,00 грн. без ПДВ.
Разом без ПДВ 1  587 100,00 грн., разом з ПДВ 1  904  520,00 грн.  
Згідно пункту 2.1. Договору технічні, якісні, кількісні вимоги до Продукції зазначені у Додатку 2 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною.
В додатку 2 до договору “Технічні, якісні вимоги до змінно-запасних частин та холодильників ВХД-17 для дизельних двигунів типу М-504Б” встановлено, що при прийманні Товару Постачальник організовує за власний рахунок проведення розконсервації, гідравлічних випробувань та консервації холодильника. Гідравлічні випробування проводяться відповідно ГОСТ 22161-76 на щільність трубної порожнини тиском: для трубної порожнини — 3,8 кгс/см2, для міжтрубної порожнини — 4,5 кгс/ см2. Тривалість випробувань - 10 хвилин. Падіння тиску при випробуванні не припускається. Після гідравлічних випробувань Постачальник повинен законсервувати холодильник відповідно Інструкції з технічного обслуговування 422-62.310 ТО.
Відповідно до п.п.2.2., 2.3. Договору у випадку постачання Продукції, невідповідної вимогам по кількості, якості і маркуванню, Постачальник зобов`язаний за свій рахунок, у встановлений прийомним актом термін, обміняти Продукцію чи усунути дефекти. Постачальник гарантує якість та надійність Продукції протягом 12 місяців з дня підписання накладної.
У випадку поставки неякісної Продукції, Постачальник зобов`язаний замінити неякісну продукцію на якісну, своїми силами за власний рахунок, протягом строку, зазначеним Замовником до вимог про невідповідність поставленої Продукції вимогам якості.
Сума цього Договору визначається згідно із специфікацією (Додаток 1) до даного Договору, яка є його невід`ємною частиною та становить 1  904  520,00 грн. (п.п.3.1.,3.2. Договору).
Відповідно до п.п.5.1., 5.3. Договору термін постачання Продукції – протягом 20 календарних днів з дня підписання Договору, але не пізніше 20.12.2019. Місце поставки продукції - м. Маріуполь, б-р Приморський, 24 (п.5.3 договору).
Відповідно до п.7.2 Договору за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).
Листом від 21.12.2019 №24/2498 Маріупольський загін морської охорони (місцем розташування якого є: м. Маріуполь, б-р Приморський, 24, тобто адреса, куди відповідач мав доставити продукцію) повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” про те, що при прийманні продукції було організовано проведення розконсервації та випробувань, під час яких виявлено наступні недоліки:
- термостат РТП-70С у кількості 1 шт. не пройшов випробування на відкриття клапану перепуску «на холодильник» (при температурі води 90 С клапан перепуску «на холодильник» повністю не відкрився). За технічними умовами при температурі води 85 С відкриття клапану повинно бути не менше 8мм;
- холодильник ВХД-17 не пройшов гідравлічні випробування на щільність трубної порожнини (міжтрубна порожнина знаходилась під тиском 4,0 кгс/см2 протягом 10 хвилин, падіння тиску склало 0,2 кгс/см2 та були виявлені краплі води на трубній дошці). За технічними умовами падіння тиску не допускається;
- насос М21.01СП-05 (лівий) у кількості 1 шт. та насос М21.01СП-04 (правий) у кількості 1 шт. мають відмінну від технічних умов конструкцію корпусу підшипника.
Враховуючи вищевикладене, Маріупольським загоном морської охорони запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” укласти Додаткову угоду до Договору від 04.12.2019 №217-19 з метою зменшення обсягу закупівлі зі зменшенням ціни договору в залежності від зменшення обсягу закупівлі. 
В подальшому, між сторонами  було укладено додаткову угоду №1-217 від 23.12.2019 до договору №217-19 від 04.12.2019 за змістом п.1. якого сторони домовились у зв`язку з невідповідністю, яку неможливо усунути, частини товару технічним умовам додатку 2 “Технічні, якісні вимоги до змінно - запасних частин та холодильників ВХД-17 для дизельних двигунів типу «М-504Б» та неможливості поставки іншого товару, зменшити обсяги закупівлі згідно Договору шляхом виключення із Специфікації холодильника ВХД-17.
Крім того, вищевказаною додатковою угодою пункт 3.2. Договору викладено в наступній редакції: « 3.2. Сума цього договору становить 584  520,00 грн.». Всі інші умови договору залишаються незмінними і Сторони підтверджують по них свої зобов`язання.
Маріупольський загін морської охорони претензією від 22.06.2020 №24/1423 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ”, що постачальник не поставив продукцію в обсязі, визначеному у Специфікації, у зв`язку із чим позивач просив перерахувати на його банківські реквізити штраф в розмірі 264  000,00 грн., нарахований на підставі п.7.2. договору.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” листом вих. №872 від 08.07.2020 повідомило Маріупольський загін морської охорони про відсутність правових підстав для виплати штрафу, зважаючи на те, що зобов`язання із поставки холодильника ВХД-17 було припинене додатковою угодою від 23.12.2019 №1-217.
Не погодившись із вищевказаними обставинами, Військова частина НОМЕР_1 звернулась до Господарського суду Донецької області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” про стягнення штрафу в розмірі 264  000,00 грн., посилаючись на неналежне виконання відповідачем укладеного між сторонами договору поставки №217-19 від 04.12.2019. 
Як вже зазначалось вище, оскаржуваним рішенням Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 у справі №905/1842/20 позовні вимоги задоволено у повному обсязі та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” на користь Військової частини 1472 264000,00 грн штрафних санкцій, 3 960,00 грн. відшкодування витрат з оплати судового збору. 
При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у  статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
У відповідності до  ст. 509 Цивільного кодексу України,  ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно з ч. 1  ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються  Цивільним кодексом України  з урахуванням особливостей, передбачених  Господарським кодексом України.
Оцінивши зміст даного договору з якого виникли цивільні права та обов`язки сторін, суд дійшов висновку, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою підпадає під правове регулювання норм статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України. В частині, що не суперечить договору, до вказаного правочину також застосовуються норми Цивільного кодексу України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 Цивільного кодексу України).
Як встановлено ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у власність у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. У разі прострочення сплати за товар продавець має право вимагати сплати товару.
Відповідно до ст.ст. 526, 527 Цивільного кодексу України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок та зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства. 
Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст.ст.216– 218 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.  
Згідно ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до ч.ч. 2,4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги входив з того, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” на виконання умов укладеного між сторонами договору поставило Військовій частині НОМЕР_1 холодильник ВХД-17, якість якого не відповідає технічним та якісним вимогам, зазначеним в Додатку №2 до Договору, що в силу п.7.2 Договору є підставою для стягнення штрафу в розмірі 20% вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).
Судова колегія апеляційної інстанції не може погодитись із вищевказаним висновком місцевого господарського суду, зважаючи на наступне. 
Матеріали справи свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” на виконання умов договору поставило Військової частини НОМЕР_1 в грудні 2019 наступний товар: насос М21.01СП-05 (лівий) 2 шт. на суму 67  600,00 грн. без ПДВ; насос М21.01СП-04 (правий) 2 шт. на суму 67  000,00 грн. без ПДВ; термостат РТП-70С – 12 шт. на суму 288  000,00 грн. без ПДВ; термостат РТП-50-70 – 3 шт. на суму 64  500,00 грн. без ПДВ.
Факт поставки вищевказаного товару Постачальником та факт його прийняття з боку Військової частини НОМЕР_1 підтверджується видатковою накладною №РН-0000184 від 20.12.2019, яка підписана сторонами та скріплена їх печатками.
Судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що видаткова накладна є первинним документом,  який фіксує факт здійснення господарських операцій, з огляду на положення Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"
При цьому, із видаткової накладної №РН-0000184 від 20.12.2019 не вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” здійснило поставку холодильника ВХД-17 на адресу Військової частини НОМЕР_1 .
В свою чергу, Військовою частиною НОМЕР_1 не надано жодного первинного документу, зокрема іншої видаткової накладної, товарно-транспортної накладної, тощо, який би свідчив про факт здійснення поставки на його адресу холодильника ВХД-17.
Факт відсутності поставки холодильника ВХД-17 також підтверджується змістом додаткової угоди №1-217 від 23.12.2019 до договору №217-19 від 04.12.2019, якою було зменшено обсяг закупівлі шляхом виключення із Специфікації холодильника ВХД-17 та зменшення суми договору.
Отже, підписавши додаткову угоду №1-217 від 23.12.2019 до договору №217-19 від 04.12.2019, зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” з постачання холодильника ВХД-17 було припинено в силу положень ч.ч.1,3 ст.653 Цивільного кодексу України.
Доводи позивача, що додаткова угода №1-217 від 23.12.2019 була укладена за результатами розгляду листа Маріупольського загону морської охорони від 21.12.2019 №24/2498, не приймаються судовою колегією апеляційної інстанції, зважаючи на наступне.
Як вже зазначалось вище, листом від 21.12.2019 №24/2498 Маріупольський загін морської охорони повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” про те, що при прийманні продукції було організовано проведення розконсервації та випробувань, під час яких виявлено наступні недоліки: 
- термостат РТП-70С у кількості 1 шт. не пройшов випробування на відкриття клапану перепуску «на холодильник» (при температурі води 90 С клапан перепуску «на холодильник» повністю не відкрився). За технічними умовами при температурі води 85 С відкриття клапану повинно бути не менше 8мм;
- холодильник ВХД-17 не пройшов гідравлічні випробування на щільність трубної порожнини (міжтрубна порожнина знаходилась під тиском 4,0 кгс/см2 протягом 10 хвилин, падіння тиску склало 0,2 кгс/см2 та були виявлені краплі води на трубній дошці). За технічними умовами падіння тиску не допускається;
- насос М21.01СП-05 (лівий) у кількості 1 шт. та насос М21.01СП-04 (правий) у кількості 1 шт. мають відмінну від технічних умов конструкцію корпусу підшипника.
Отже, Маріупольським загоном морської охорони в листі від 21.12.2019 №24/2498 було зазначено про невідповідність технічним умовам не тільки холодильника ВХД-17, а і наступної продукції: термостату РТП-70С, насосу М21.01СП-05, насосу М21.01СП-04.
Разом з тим, додатковою угодою №1-217 від 23.12.2019 було зменшено обсяг закупівлі шляхом виключення із Специфікації лише холодильника ВХД-17, а обсяг закупівлі термостату РТП-70С, насосу М21.01СП-05 та насосу М21.01СП-04 не змінювався та залишився незмінним.
Також судова колегія апеляційної інстанції зауважує, що позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів, які би свідчили про те, що останній здійснив проведення гідравлічних випробувань холодильника, що є додатковим підтвердженням відсутності факту отримання холодильника ВХД-17. Крім того, позивачем не надано доказів направлення листа від 21.12.2019 №24/2498 на адресу відповідача. 
Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування
З урахуванням вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
В рішенні Європейського суду з прав людини від 27 жовтня 1993 р. по справі "Домбо Бехеер" проти Нідерландів зазначено, що принцип рівності сторін у процесі – у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно до другої сторони.
Зважаючи на вищевикладене, Військовою частиною НОМЕР_1 не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України як факту постачання на його адресу Товариством з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” холодильника ВХД-17, так і факту його неналежної якості.
Враховуючи наведене, приймаючи до уваги відсутність факту поставки холодильника ВХД-17, у Військової частини НОМЕР_1 відсутні правові підстави для нарахування штрафу у розмірі 264  000,00 грн. на підставі п.7.2. договору, яким передбачено стягнення штрафу у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).    
Крім того, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що позивач остаточно не визначився із власною правовою позицією стосовно якого саме порушення умов договору здійснено нарахування штрафних санкцій, приймаючи до уваги те, що в претензії №24/1423 від 22.06.2020, позивач зазначив про те, що відповідач не виконав пункт 1.2. Договору, а саме не поставив Продукцію в обсязі, визначеному у Специфікації, із одночасним зазначенням, що вказані обставини є підставою для стягнення штрафу у розмірі 20% вартості поставленого товару неналежної якості.
З огляду на вищевикладене, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” про стягнення штрафу в розмірі 264  000,00 грн. підлягають залишенню без задоволення.

Враховуючи наведене, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 у справі №905/1842/20 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду 
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” задовольнити.
Рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2021 у справі №905/1842/20 скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” про стягнення штрафу в розмірі 264  000,00 грн. 

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Магістраль-ЮГ” (54025, Миколаївська область,  місто Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, будинок 87-В, квартира 29, ідентифікаційний код 31096185) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5 940,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складений 09.06.2021. 

Головуючий суддя          В.В. Лакіза

Суддя                                                                                          Т.Д. Геза

Суддя                                                                                          Л.М. Здоровко