Постанова
іменем України
16 червня 2021 року
м. Київ
справа № 397/1087/17
провадження № 51-162 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 липня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017120310000263, за обвинуваченням  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березники Ємільчинського району Житомирської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 16 липня 2020 року, тобто з моменту проголошення вироку та взяття під варту ОСОБА_6 .
Стягнено з ОСОБА_6 на корить потерпілого ОСОБА_8 6 183, 79 грн матеріальної та 30 000 грн моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а  кримінальне провадження № 12017120310000263 закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 липня 2020 рокущодо  ОСОБА_6 залишено без змін, а стосовно ОСОБА_9 скасовано та на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, закрито у зв`язку із смертю обвинуваченого.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржені. 
За обставин, встановлених судом у вироку, 14 квітня 2017 року, приблизно о 16 год, ОСОБА_9 перебуваючи біля крамниці, що по вул. Авдієвського в с. Підлісне Олександрівського району Кіровоградської області, скориставшись перебуванням ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння та його безпорадним станом, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно та цілеспрямовано, наніс потерпілому один удар кулаком лівої руки в область скроневої частини голови зправа, від якого ОСОБА_8 впав правим боком на асфальтне покриття, та в подальшому удари ногами в область голови зправа. Помітивши зазначене, його близький родич ОСОБА_6 приєднався до вказаних дій та наніс ОСОБА_8 удари ногою в область голови. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , діючи  спільно, з єдиним умислом, спричинили ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння, та середньої тяжкості тілесні ушкодження. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 порушують питання про скасування оскаржуваних судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та покладення в основу обвинувачення недопустимих доказів. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій вважають незаконними та необґрунтованими через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказують щодо порушення права на захист засудженого ОСОБА_6 , оскільки отриманий обвинувальний акт не затверджений прокурором, не містить дати його складання, підписів прокурора і слідчого, а також зазначення кількості аркушів реєстру матеріалів досудового розслідування. Крім цього зазначають, що судами не встановлено часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення. Так, у медичній картці стаціонарного хворого ОСОБА_8 містяться виправлення щодо дати отримання ним тілесних ушкоджень, що вказує про їх спричинення саме 17, а не 14 квітня 2017 року, отже виключає дату скоєння злочину ОСОБА_6 за версією слідства та свідчить про недопустимість даного доказу і похідних від нього доказів, покладених в основу обвинувачення. Також було порушено черговість надання слова сторонам кримінального провадження під час судових дебатів у суді апеляційної інстанції, так як з урахуванням оскарження вироку суду першої інстанції усіма сторонами, першим слово необхідно було надати саме стороні захисту. З урахуванням доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо дослідження місцевим судом доказів з порушеннями та взяття до уваги одних доказів із залишенням поза увагою інших, апеляційним судом було безпідставно відмовлено у повторному їх дослідженні. Вказують на неналежність та недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки вони оформлені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, доводи щодо чого залишено судом першої інстанції без належної правової оцінки, а апеляційним судом проігноровано. Вважать, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В запереченнях представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , посилаючись на безпідставність, на його думку, доводів касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_7 і засуджений  ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання сторона захисту, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Місцевий суд критично оцінив показання ОСОБА_6 , як спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, та правильно поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також дані, що містяться в протоколі прийняття заяви від ОСОБА_8 про спричинення йому тілесних ушкоджень, відповідно до якого в нанесенні останніх він підозрює ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , протоколі огляду місця події від 25 квітня 2017 року, висновках експертів № 37 від 06 червня 2017 року, № 48 від 20 червня 2017 року, висновку експерта за результатами проведення технічної експертизи документів № 1815/19-27 від 04 червня 2019 року, протоколах слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 відповідно від 06 та 14 червня 2017 року, та протоколі слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_8 від 15 червня 2017 року, згідно з якими вказані свідки та потерпілий показали яким чином ОСОБА_6 та ОСОБА_15 спричинили потерпілому тілесні ушкодження, а також дані виписного епікризу № 1370/164 та медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_8 № 1370/164, що узгоджуються між собою.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких наводили доводи, які за змістом є аналогічними доводам, викладеним у їх касаційних скаргах.
Апеляційний суд, під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, ретельно перевірив усі посилання й доводи викладені стороною захисту у апеляційних скаргах й вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
З огляду на зазначене, є необґрунтованими доводи касаційних скарг про те, що суд не перевірив належним чином доводи апеляційних скарг сторони захисту відносно того, що примірники обвинувальних актів, вручених стороні захисту, оформлені з порушеннями вимог КПК України.
Відповідно до ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, відомості про дату та місце його складення та затвердження; обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно; до обвинувального акта додається реєстр матеріалів досудового розслідування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт, направлений до суду підписаний слідчим, який його склав та прокурором, який його затвердив, містить дату та місце його складення, кількість аркушів реєстру матеріалів досудового розслідування, які до нього додані (т. 1, а. п. 1-10).
В обвинувальному акті зазначено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, визначено правову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення з посиланням на відповідну частину статті закону України про кримінальну відповідальність.
Також, у матеріалах кримінального провадження містяться розписки захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про отримання копій обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування (т. 1, 
а. п. 13-14). 
Наведене було перевірено у підготовчому судовому засіданні судом першої інстанції, відповідно до заявленого стороною захисту клопотання про повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам кримінального процесуального закону, за результатами розгляду якого ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01 листопада 2017 року мотивовано відмовлено у задоволенні клопотання (т. 1, а. п. 106-109).
Крім цього належним чином перевірено доводи щодо суперечливості показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_8 щодо спричинення останньому обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень 14 квітня 2017 року.
Так, потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні показав, що 14 квітня 2017 року, після обіду, коли прямував до магазину, назустріч йому йшов ОСОБА_9 , привітавшись з яким, поцікавився навіщо той забрав у нього пакет з продуктами напередодні. ОСОБА_9 без будь-яких пояснень наніс йому удар кулаком лівої руки в область скроні з правого боку, від чого впав та втратив свідомість. Коли прийшов до тями, ОСОБА_9 продовжив наносити удари ногами в область голови та тулуба. Потім, зі сторони іншого магазину вибіг ОСОБА_6 , і вони вдвох почали наносити йому удари. Відчував, як з двох боків наносяться удари, прикривався як міг, його били в область голови та тулубу ногами, внаслідок чого нанесли тілесні ушкодження. Вказане бачила ОСОБА_11 з донькою, які перебували на відстані близько 60-70 м. У цей час підійшла ОСОБА_16 та відтягнула ОСОБА_9 і ОСОБА_17 від нього. Коли прийшов додому, то побачив, що вся голова була в численних гематомах, але вважав, що все пройде без медичної допомоги. З деяким часом йому ставало все гірше і тому звернувся в лікарню, де зробили знімок, після чого розпочав лікування, була проведена операція. Лікарям вказував, що був побитий односельчанами, імен та прізвищ не називав. Знаходячись на лікуванні в Олександрівській ЦРЛ, просив завідуючого відділенням щоб визвали працівників поліції для складання заяви, після чого до нього приїздила начальник слідчого відділу ОСОБА_14 і в лікарні він писав заяву. 
Як встановлено судом, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, що 14 квітня 2017 року бачили, як ОСОБА_9 та ОСОБА_6 наносили тілесні ушкодження ОСОБА_8 , і вказали, що дану подію бачила ОСОБА_16 , яка відтягувала обвинувачених від потерпілого. 
Наведені показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є чіткими, логічними, послідовними і узгоджуються між собою.
Будь-яких обставин, які б ставили під сумнів показання вказаних свідків та потерпілого або підтверджували наявність у них підстав обмовити обвинувачених, судом не встановлено.
При цьому свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 показали, що самої події не бачили, але ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не перебували постійно в полі їх зору. 
З урахуванням викладеного, місцевим судом обгрунтовано надана критична оцінка показанням свідка ОСОБА_16 .
Посилання сторони захисту на те, що протоколи слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтверджують вини обвинувачених, так як під час судового розгляду не були допитані поняті, що були присутні під час проведення слідчих експериментів, є безпідставними, оскільки відмова прокурора від попередньо заявленого ним клопотання щодо їх допиту є правом сторони обвинувачення. При цьому сторона захисту не наполягала на допиті понятих в якості свідків та не заявляла клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими.
Допитана під час судового розгляду свідок ОСОБА_14 зазначила, що працює начальником слідчого відділу Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області. 06 червня 2017 року проводила слідчий експеримент біля магазину в с. Підлісне, де були нанесені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 , із залученням двох понятих, яким роз`яснювалися процесуальні права, за результатами якого був складений відповідний протокол. Свідок ОСОБА_11 вказала, що подія відбувалася біля магазину, де потерпілого били ногами ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Крім цього підтвердила, що потерпілий не відразу звернувся до правоохоронних органів, спершу лікувався, заяву у ОСОБА_8 відбирала у лікарні в смт Олександрівка, який від початку вказував, що тілесні ушкодження йому нанесли ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
Крім цього, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , що судово-медичним експертом взяті до уваги неправильні дані про дату вчинення кримінального правопорушення при дослідженні медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 № 1370/164 від 20 квітня 2017 року, апеляційним судом обґрунтовано визнано неспроможними.
Так, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що є лікарем-невропатологом та працює в Олександрівській ЦРЛ завідуючою неврологічним відділенням. У картці стаціонарного хворого ОСОБА_8 цифру 4 у процесі роботи можливо навела, оскільки багато роботи. Обставин складання картки стаціонарного хворого не пам`ятає, так як минуло 2 роки. Також вказала, що іноді вносяться виправлення, коли не вірно зазначено. В загальній документації на такі виправлення не звертається увага.
Суди дійшли належного висновку, що датою вчинення кримінального правопорушення є 14 квітня 2017 року, що підтверджується показаннями потерпілого, свідків та матеріалами кримінального провадження, а позиція сторони захисту щодо наведеного не спростовує факту нанесення потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , тому доводи касаційних скарг щодо невстановлення часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними.
Також, безпідставними є доводи касаційних скарг про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 404 КПК України у зв`язку з відмовою в повторному дослідженні доказів, оскільки згідно з положеннями частини третьої цієї статті, це є правом, а не обов`язком суду, а відмова в задоволенні клопотання, за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку обвинуваченого та його захисника були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду. 
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи касаційних скарг щодо недопустимості протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 та 14 червня 2017 року, оскільки зі змісту вказаних протоколів вбачається, що вони були складені у присутності понятих, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 66, 223 КПК України роз`яснено їх права і обов`язки, проведено пред`явлення для впізнання прошитих та скріплених печаткою фотознімків осіб. Втім, таких вимог повною мірою не дотримано, так як фотознімки у протоколі від 12 квітня 2017 року не прошиті та не скріплені печаткою, а у протоколі від 14 квітня 2017 року не скріплені печаткою (том матеріалів досудового розслідування а. п. 56-58, 66-68).
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг в частині невідповідності протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 та 14 червня 2017 року за участю свідків   ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вимогам кримінального процесуального закону, а тому вважає за необхідне виключити з мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень посилання на них, як на докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
При цьому виключення із мотивувальних частин судових рішень посилань на вказані протоколи не впливає на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень у цілому, оскільки сукупність інших доказів є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 405 КПК України, для висловлення доводів, а також у судових дебатах першій надається слово особі, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони кримінального провадження, першим висловлює доводи обвинувачений. Після цього слово надається іншим учасникам судового провадження.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, у апеляційному порядку вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 липня 2020 року оскаржено прокурором, представником потерпілого ОСОБА_8 – адвокатом ОСОБА_10 , обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисником ОСОБА_7 .
Під час дослідження технічного запису апеляційного розгляду та журналу судового засідання від 02 грудня 2020 року (т. 4, а. п. 103-106) встановлено, що під час проведення судових дебатів були порушенні вимоги ч. 3 ст. 405 КПК України щодо черговості надання слова сторонам кримінального провадження.
Водночас, таке порушення суду апеляційної інстанції, відповідно до приписів ст. 412 КПК України, не є істотним, оскільки відсутні підстави вважати, що воно перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
За результатами касаційного розгляду не встановлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 липня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із мотивувальних частин судових рішень посилання як на докази, протоколи про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 та 14 червня 2017 року за участю свідків   ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3