ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 р.	Справа № 480/5580/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.12.2020, головуючий суддя І інстанції: Шаповал М.М., вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 14.12.20 по справі №480/5580/19
          за позовом            ОСОБА_1  
          до           Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області                   
          про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області № 200-ОС від 04.12.2019 "Про звільнення з посади заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради", яким звільнено позивача з посади заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради;
- поновити позивача на посаді заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради;
- стягнути з Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.12.2019 по 27.11.2020 в сумі 255220,80 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваного розпорядження відповідача, оскільки звільнення з посади заступника сільського голови мало відбуватись в такому ж порядку, як і обрання - призначення його на посаду, тобто за рішенням сільської ради. Крім того зазначено, що позивачем не вчинено жодного проступку, не допущено порушення присяги, а тому, звільнення за вказаною підставою є протиправним та незаконним. 
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки сільського голови Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області № 200-ОС від 04.12.2019 "Про звільнення з посади заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради.
Стягнуто з Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 грудня 2019 року по 07 грудня 2020 року у розмірі 262106,64 грн.
Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 24100 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.
Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу. 
В заяві від 06.04.2021 голова Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області просила суд апеляційної інстанції проводити розгляд справи за відсутності уповноваженого представника відповідача. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що рішенням 1-ої сесії (1 засідання) 7-го скликання Верхньосироватської сільської ради від 17.11.2017 ОСОБА_1 затверджений на посаді заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради, у зв`язку з чим у трудовій книжці зроблено відповідний запис за № 22.
Розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки сільського голови Верхньосироватської сільської ради № 200-ОС від 04.12.2020 "Про звільнення з посади заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради" тимчасово виконуючого обов`язки сільського голови Верхньосироватської сільської ради зобов`язано звільнити ОСОБА_1 з займаної посади згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України з 04.12.2019. Із розпорядженням № 200-ОС від 04.12.2020 позивач ознайомлений 04.12.2019.
Не погодившись з прийнятим розпорядженням, позивач звернувся до суду з вказаним  адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості. 
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне. 
Так, правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування регулює та визначає Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування".
Відповідно до ст.ст. 1, 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом; посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Згідно з ст. 3 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", посадами в органах місцевого самоврядування, зокрема, є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, старости шляхом затвердження відповідною радою.
Згідно ст. 7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України. Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відповідно до ст. 20 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України.
Система та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються, зокрема, такі питання: 3) утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск;.
Повноваження сільського, селищного, міського голови визначає стаття 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Згідно з ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільський, селищний, міський голова: 1) забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; 2) організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; 3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету; 4) вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради; 5) вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради; 6) вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; 7) здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; 8) скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; 9) забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; 10) призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру"; 11) скликає загальні збори громадян за місцем проживання; 11-1) вносить на розгляд ради пропозиції про утворення спеціалізованої установи з надання безоплатної первинної правової допомоги;  11-2) вносить на розгляд ради пропозиції щодо кандидатури на посаду керівника установи з надання безоплатної первинної правової допомоги; 12) забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; 13) є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; 14) представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; 15) звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; 16) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; 17) веде особистий прийом громадян; 18) забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; 18-1) бере участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності"; 19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; 20) видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", секретар сільської, селищної, міської ради: 1) у випадку, передбаченому частиною першою статті 42 цього Закону, здійснює повноваження сільського, селищного, міського голови. Повноваження секретаря сільської, селищної, міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням відповідної ради.
Як свідчать матеріали справи, розпорядження від 04.12.2020 № 200-ОС, яким звільнено ОСОБА_1 з посади заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області прийнято ОСОБА_2 , який на той час виконував обов`язки сільського голови.
Виходячи із системного аналізу перелічених вище норм законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що нормами Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачена можливість здійснення сільським головою інших повноважень, ніж перелічені в ст. 42, але лише у тому випадку якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради. В свою чергу п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлює видання сільським головою розпоряджень лише у межах своїх повноважень.
Разом з тим, ч. 3 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключних повноважень сільських, селищних, міських рад відносить утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи вказане вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскаржуване розпорядження сільського голови від 04.12.2019 № 200-ОС прийнято не у спосіб та не у межах повноважень сільського голови, передбачених законодавством України.
Стосовно підстави звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, є підставою для звільнення з посади ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП, однак як встановлено судовим розглядом, 15.11.2019 позивач був відсутній на робочому місці у зв`язку із перебуванням у період 14 та 15 листопада 2019 року на стаціонарному лікуванні в інфекційному боксованому відділенні № 1 КНП "Дитяча клінічна лікарня Святої Зінаїди" Сумської міської ради його малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією довідки директора КНП "Дитяча клінічна лікарня Святої Зінаїди" Сумської міської ради від 03.12.2019 (а.с. 8).
Встановлена по справі обставина, підтверджує, що відповідачем жодним чином не було досліджено причин відсутності 15.11.2019 позивача на робочому місці та не здійснено це відповідно до діючого законодавства шляхом проведення розслідування згідно з Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 950 від 13.06.2000  в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції.
Згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.
ОСОБА_1 , відповідно до листка непрацездатності серії АДЧ № 184772 у період з 04.12.2019 по 13.12.2019 знаходився на лікарняному (а.с. 9).
З урахуванням вказаного вище, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки сільського голови Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області ОСОБА_2 № 200-ОС від 04.12.2020 підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на раніше займаній посаді.
Відповідно до абз. 2 ст. 235 КзПП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100), який застосовується, зокрема, у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати.
Згідно з п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Відповідно до оскаржуваного розпорядження останнім робочим днем позивача є 04.12.2019, тому сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу підлягає стягненню, починаючи з 05.12.2019 (наступний за датою звільнення робочий день) по день постановлення судового рішення в справі.
За час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню сума середньої заробітної плати за період з 05.12.2019 по 07.12.2020 в розмірі 262106,64 грн.
На підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, рішення суду підлягає негайному виконанню     в частині поновлення на посаді публічної служби та виплати середнього заробітку за один місяць, що складає 24100 грн.
Враховуючи вказане вище, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 по справі №480/5580/19  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова	
Судді	   	Л.В. Мельнікова    А.О. Бегунц   	
Повний текст постанови складено  16.04.2021 року