Постанова
Іменем України 
13 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 486/1529/17
провадження № 51-122км21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року й ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150120000404 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця  селища Комсомольського Готвальдовського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 27 травня 2016 року приблизно о 22:00, перебуваючи неподалік будинку на АДРЕСА_2 , та будучи власником собаки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які виникли через собак, як бігали одна за другою, затіяв сварку з ОСОБА_7 - власником іншої собаки, в ході якої у нього виник умисел, направлений на спричинення останньому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, наніс ОСОБА_7 тілесні ушкодження, а саме удар в праву нижню щелепу, від чого ОСОБА_7 , не втримавшись на ногах впав на бетонне покриття та отримав ушкодження у вигляді набряку м`яких тканин на межі потиличної та тім`яної ділянки з ліва.
Також в результаті подальшої сутички ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці передньої поверхні шиї в проекції щитовидного хряща в підщелепній ділянці зліва, крововиливи в надключичній та підключичній ділянці зліва, на передній поверхні грудної клітки, та садна в ділянці козелка на лівій вушній раковині.
Вказані тілесні ушкодження виникли від дії твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, внаслідок таких дій ОСОБА_6 потерпілому було завдано легких тілесних  ушкоджень.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд  у суді першої інстанції.  При цьому посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на неповноту та однобічність судового розгляду. Вважає, що в основу вироку покладено недопустимі докази, зокрема висновк судово-медичної експертизи № 258, оскільки була призначена слідчим, який не мав відповідних повноважень на здійснення досудового розслідування, а також була проведена експертом, якого не було залучено до проведення цієї експертизи та якого не внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки вони були проведені неуповноваженою особою, яка не приймала участь у досудовому розслідуванні в даному кримінальному проваджені. Також стверджує, що вирок у даній справі було ухвалено незаконним складом суду. Вказує, що апеляційний суд при залишенні його апеляційної скарги без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у його апеляційній скарзі, безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань про повторне дослідження доказів у справі, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження 
В судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає  частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку і має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законним та обґрунтованим.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою засудженого, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався. 
Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу засудженого, усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпної відповіді на кожен із доводів скарги засудженого. Так, зокрема в апеляційній скарзі засуджений, окрім іншого, вказував про недопустимість доказів: висновку експерта судово-медичної експертизи № 258, протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , оскільки експертиза призначена та слідчі дії проведені слідчими, які не мали відповідних повноважень на здійснення досудового розслідування.
Вказані доводи взагалі були не викладені в ухвалі апеляційного суду та не отримали належної оцінки судом.
Також, всупереч вимогам ст. 419 КК України не були викладені в ухвалі апеляційного суду та відповідно не отримали і належної оцінки і доводи засудженого про те, що він діяв  у стані необхідної оборони.
Окрім того, в апеляційній скарзі засуджений вказував, що вирок у даній справі ухвалено незаконним складом суду та стверджував на упередженість судді ОСОБА_10 , який ухвалив обвинувальний вирок щодо нього та безпідставні відмови йому у задоволенні заявлених відводів останньому. На обґрунтування своїх доводів, засуджений зазначав, що у іншому кримінальному провадженні за цими ж подіями, що відбулися 27 травня 2016 року, суддя ОСОБА_10 заявив самовідвід з мотивів недопущення недовіри до нього   ОСОБА_6 як до слідчого судді. Задоволено було заяву ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_10 у кримінальному проваджені за вказаними подіями - 27 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України. 
Проте, апеляційний суд в повній мірі не оцінив вказаних доводів засудженого, не співставив та не з`ясував чи мав суддя особисту упередженість чи був він об`єктивним у цій справі та, чи не викликала така  поведінка побоювання щодо його безсторонності з точку зору сторонніх спостерігачів. Тобто, апеляційний суд при формуванні висновків щодо доводів апеляційної скарги  ОСОБА_6 про незаконність складу суду не врахував, що безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість – іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя — ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість.
Отже, мотивуючи свої висновки  щодо ухвалення судового рішення належним складом суду, апеляційним судом не було наведено переконливих мотивів про забезпечення достатніх гарантій для того щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у безсторонності судді з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, відповідно до яких у кримінальному провадженні за цими ж подіями, що відбулися 27 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 299 КК України суддя ОСОБА_10  заявив самовідвід з мотивів недопущення недовіри до нього   ОСОБА_6 як до слідчого судді, який було задоволено ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 15 листопада 2017 року  (т. 2, а.п. 56). У подальшому у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України щодо ОСОБА_6 було заявлено останнім відвід головуючому судді   ОСОБА_10 , який також було задоволено ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12 червня 2019 року (т. 2, а.п. 54).
Таким, чином ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, оскільки суд частково виклав доводи засудженого, наведені в апеляційній скарзі, та, залишаючи скаргу без задоволення, не  зазначив достатніх, мотивованих підстав, із яких її визнано необґрунтованою. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами   п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого – частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги засудженого , дати їм належну оцінку у тому числі і з урахуванням позицій, висловлених у постанові Об`єднаної палати  Верховного Суд у складі Касаційного кримінального суду від 22 лютого 2021 року (справа 754/7061/15, провадження 51-4584кмо18) та постанові Першої судової палати Верховного Суд у складі Касаційного кримінального суду від 17 вересня 2019 року , та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                          ОСОБА_3