28.04.21
22-ц/812/623/21
                  
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 489/1533/20 
Провадження № 22-ц/812/623/21 
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : 
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В., 
із секретарем судового засідання – Богуславською О.М.,
за участі - представника позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідачів ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Коваленка І.В. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про встановлення сервітуту на земельну ділянку та зобов`язання не чинити перешкоди, - 
В С Т А Н О В И В :

       У березні 2020 року позивач через свого представника ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_5 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про встановлення безоплатного безстрокового сервітуту на земельну ділянку площею 1 кв м., що знаходиться на розі фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку АДРЕСА_1 для вільного доступу до відмостки уздовж фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку шириною 0,57 м. та можливості встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою здійснення капітального та поточного ремонту стіни будинку, відмостки та даху; та зобов`язання відповідачів усунути та не чинити в майбутньому перешкоди у доступі до користування земельною ділянкою.
       В обґрунтування позовних вимог, зазначала що рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва № 489/46/17 від 01 березня 2018 року, були задоволені позовні вимоги ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про поділ житлового будинку та визначення порядку користування земельною ділянкою та зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , Виконавчого комітету Миколаївської міської ради про поділ житлового будинку з господарськими та побутовими будівлями і спорудами в натурі.
       За рішенням суду: здійснено реальний поділ домоволодіння АДРЕСА_2 , з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд, відповідно до варіанту № 1 судової будівельно - технічної експертизи № 125-083 від 11.12.2017 р., графічно відображеному в додатку № 3 до експертизи, між ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_3 з іншого боку.
       Припинено право спільної часткової власності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 на житловий будинок з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд АДРЕСА_2 .
       Визнано за ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 право власності, по 1/3 частці за кожним, на житловий будинок, з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд, АДРЕСА_1 (стара адреса АДРЕСА_2 ), з наступними Технічними характеристиками: частина житлового будинку літ. «А, а» , а саме: 2-1 коридор, площею 2,0 кв.м.; 2-2 ванна, площею 2,4 кв.м.; 2-3 вбиральня, площею 0,7 кв.м.; 2-4 житлова кухня, площею 6,6 кв.м.; 2-5 коридор, площею 4,0 кв.м.; 2-6 житлова кімната, площею 6,5 кв.м; 2-7 житлова кімната, площею 10,0 кв.м.; 2-8 житлова кімната, площею 19,6 кв.м. Разом по квартирі АДРЕСА_3 : пл. 51,80 кв.м. Господарські будівлі та споруди: Літ. «Е» - навіс, площею 6,90 кв.м.; 42/100 частини № 3,7,11,12 огорожа; № 6 водяна колонка; № ІІ замощення.
       Визнано за ОСОБА_3 право власності на житловий будинок, з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд, АДРЕСА_2 , з наступними технічними характеристиками: частина житлового будинку літ. «А, а», а саме: 1-1 коридор, площею 8,6 кв.м.; 1-2 - коридор, площею 6,3 кв.м.; 1-3 - житлова кімната, площею 7,6 кв.м; 1-4 - житлова кімната, площею 8,2 кв.м; 1-5 - житлова кімната, площею 15,8 кв.м; 1-6 кухня, площею 3,8 кв.м.; 1-7 санвузол, площею 2,8 кв.м. Разом по квартирі АДРЕСА_4 пл. 53,10 кв.м. Господарські будівлі та споруди: Літ. «Б» - літня кухня 1958 р. площею 26,40 кв.м.; Літ. «В» - сарай 1977 р., площею 3,70 кв.м.; Літ. «апд» погріб з шиєю 1959 р., площею 5,5 кв.м.; Літ. «Д» - душ 1958 р., площею 1,8 «аж; 58/100 частини № 3,7,11,12 огорожа; № 4 водяний басейн; № 9 водяна колонка; № І замощення.
       Варіант розподілу житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами графічно зображений в додатку № 3 до Висновку судової будівельно-земельно-технічної експертизи № 125-083 від 11.12.2017 р.
       Визначено порядок користування земельною ділянкою площею 892,00кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 між з одного боку ОСОБА_4 , ОСОБА_6 ОСОБА_5 та ОСОБА_3 з іншого боку.
       Виділено в користування ОСОБА_3 відокремлену частину земельної ділянки, площею 547,0кв.м., зокрема: під будівлями -113,85кв.м., під садом та городом - 433,15кв.м.
       Виділено в користування ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 відокремлену частину земельної ділянки, площею 345,0кв.м., зокрема: під будівлями - 73,75кв.м., під садом та городом - 271,25кв.м.
       Графічно порядок розподілу земельної ділянки відображений у додатку № 1 до Висновку судової будівельні земельно-технічної експертизи № 125-083 від 11.12.2017 р.
       При цьому за висновком ОСОБА_3 виділено 547,0кв.м. земельної ділянки, що на 29,64кв.м. більше від ідеальної долі - 517,36кв.м.
       Лінія розділової границі для даного варіанту проходить: від правої бокової межі вздовж фасадної границі вліво довжиною - 9,37м., поворот вверх до фасадної зовнішньої стіни житлового будинку довжиною - 5.07м., від правого зовнішнього кута житлового будинку вверх вздовж частини правої зовнішньої стіни довжиною - 7,23м, поворот вліво до зовнішньої правої стіни житлового будинку довжиною - 0,57м, далі по внутрішньої розділової границі житлового будинку, орієнтована на ліву зовнішню стіну житлового будинку, від лівої зовнішньої стіни житлового будинку вверх вздовж лівої зовнішньої стіни до правого верхнього кута прибудови житлового будинку довжиною - 3,80м, поворот вліво вздовж задньої торцевої стіни прибудови житлового будинку довжиною -0,61 м, поворот вверх до задньої торцевої межі земельної ділянки довжиною - 10,46 м, поворот вправо вздовж задньої торцевої межі земельної ділянки довжиною – 16,23 м.
       Позивачка вказує, що рішення відповідачами не оскаржувалось. Крім того, вказане рішення було ухвалено на підставі мирової угоди між ними. Однак, не зважаючи на це, відповідачі зараз не допускають її до земельної ділянки, а саме, до тієї частини, яка проходить навколо зовнішньої правої стіни житлового будинку довжиною 0, 57 м, тобто до відмостки, яка передбачена для обслуговування стіни її частини будинку.        
       Земельні ділянки з відповідачами розділяє огорожа, яку за їх згодою, позивачка встановила в 2011 році. При встановлені огорожі, між ними була домовленість, що вони будуть допускати її зі свого входу обслуговувати стіну та відмостку свого будинку, однак своєї обіцянки відповідачі не дотриматись та на сьогодні відмовляють забезпечувати їй вхід через свою земельну ділянку для необхідного капітального ремонту стіни частини свого житлового будинку та даху.
       Не зважаючи на рішення суду, відповідачі вважають що прилегла до будинку позивача земельна ділянка, яка передбачена для його обслуговування, належить їм і вони повноцінно мають право нею користуватися та на свій погляд вирішувати чи будуть вони допускати її ремонтувати стіну та дах.
       Відмостка являється невід`ємною частиною житлового будинку. Право власності на житловий будинок поширюється і на його невід`ємні частини, такі як, наприклад відмостка.
       Так, звернувшись до суду з позовом про усунення перешкод в користуванні та володінні земельною ділянкою та в будівництві огорожі та хвіртки на межі цієї земельної ділянки (справа № 4896537/18), судом було відмовлене в задоволенні позову, оскільки встановлення хвіртки в паркані доступ до стіни будинку та відмостки, які належать позивачці буде здійснюватися через земельну ділянку відповідачів, суміжного землекористувача, що порушуватиме право останніх.
       Таким чином, єдиним шляхом вирішити питання щодо вільного доступу до свої відмостки для проведення ремонтних робіт є встановлення сервітуту на безоплатне користування земельною ділянкою площею 1кв. м, що належить відповідачам на праві користування земельною ділянкою, що знаходиться на куті фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку, що належить позивачу, для вільного доступу до відмостки шириною 0,57 м.
       04 грудня 2019 року позивач направила кожному відповідачу окремі листи з пропозицію укласти договір сервітуту (оферту) зі строком для відповіді 30 днів з моменту отримання листів. Листи досі знаходяться на збереженні на поштовому відділенні 54501, які відповідачі не бажають отримувати.
       В оферті (пропозиції) щодо сервітуту запропонувала встановити сервітут на наступних умовах: безоплатне користування ОСОБА_3 належною ОСОБА_8 на праві користування земельною ділянкою площею 1 (один) кв. м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на куті будинку фасадної зовнішньої правої стіни, біля відмостки довжиною 0, 57 м., на умовах, визначених даним договором; право ОСОБА_3 проходити на земельну ділянку відповідачів, площею 1кв. м., яка не засаджена садовими та іншими деревами і рослинами, знаходиться за огорожею на куті частини будинку, що належить ОСОБА_3 , з метою обслуговування стіни житлового будинку, проведення капітального та поточного ремонту як самої стіни, так і всієї відмостки та даху, з 8:00 год. по 18:00 год; земельний сервітут встановлюється на невизначений строк (безстроково).
       Проте, акцепту, відмови від акцепту чи зустрічної оферти відповідачі протягом 3,5 місяців, не направили.
       На даний час, позивач фактично позбавлена можливості вільно і безперешкодно дістатися своєї земельної ділянки (відмостки), відремонтувати стіну будинку та дах. Позасудові перемовини та судовий розгляд не змусили відповідачів надати можливість скористатися своїми правами та вільно відремонтувати своє нерухоме майно. В процесі розгляду справи № 489/6537/18, до суду запрошувався експерт ОСОБА_9 , яка й розробляла висновок щодо встановлення порядку користування земельною ділянкою та розподілу житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами. Згідно її пояснень було з`ясовано, що позивач може вільно потрапити та користуватися своєю відмосткою, тільки якщо буде встановлено сервітут на ту частину земельної ділянки на куті будинку, яка знаходиться у користуванні відповідачів. Обов`язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.
       Посилаючись на викладене, позивач просила задовольнити позов шляхом встановлення безоплатного безстрокового сервітуту на земельну ділянку площею 1кв м., що знаходиться на розі фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку АДРЕСА_1 для вільного доступу до відмостки уздовж фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку шириною 0,57 м. та можливості встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою здійснення капітального та поточного ремонту стіни будинку, відмостки та даху, а також зобов`язати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 усунути та не чинити в майбутньому перешкоди у доступі до користування земельною ділянкою
       Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про встановлення сервітуту на земельну ділянку та зобов`язання не чинити перешкоди.
       Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивач звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на не повне з`ясування всіх обставин справи, що мають значення для справи, а також порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2021 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
       В апеляційній скарзі зазначає, що земельні ділянки співвласників розділяє суцільна огорожа, яку за згодою відповідачів, позивач збудувала в 2011 році за власний рахунок. При встановлені огорожі, між співвласниками була домовленість, що сім`я ОСОБА_8 будуть допускати ОСОБА_3 через свій вхід обслуговувати стіну та відмостку свого будинку. Однак, своєї обіцянки відповідачі не дотримались та жодного разу не допустили позивачку відремонтувати зовнішню сторону стіни та потріскану відмостку.
       Так, факт не допуску ОСОБА_3 на свою ж частину земельної ділянки, вже визначену рішенням суду, був зафіксований двічі співробітниками поліції 22.08.2018р. та 10.09.2018р., коли відповідачі перешкоджали ОСОБА_3 демонтувати частину паркану та встановленню хвіртки, для вільного доступу до відмостки та стіни будинку зі свого двору. Про проведення вказаних робіт, ОСОБА_3 неодноразово повідомляла відповідачів в письмовій формі та вказувала, що згідно раніше прийнятого судового рішення, вона має право доступу до своєї території земельної ділянки для обслуговування стіни своєї частини будинку.
       Ще одним доказом того, що відповідачі чинили перешкоди в користуванні майном ОСОБА_3 та не допускають її до відмостки для зовнішнього обслуговування її стіни, апелянт вказує, те що в 2018 році, в суді розглядався інший позов ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, за яким вона просила суд зобов`язати відповідачів не чинити їй перешкоди в користуванні земельною ділянкою, визначеною для обслуговування її частини будинку та в будівництві огорожі з хвірткою на межі цієї земельної ділянки.         Проте, суд також відмовив позивачу у задоволенні позову та обґрунтував своє рішення тим, що паркан, в якому має намір позивач встановити хвіртку, знаходиться на межі земельних ділянок сторін, яка їм виділена рішенням суду за варіантом експертизи, з яким погодились обидві сторони. Тому доводи позивача про порушення відповідачами її права є недоведеними, оскільки встановлення хвіртки в паркані доступ до стіни будинку та відмостки, які належать позивачу, буде здійснюватися через земельну ділянку відповідачів, суміжного землекористувача, що порушуватиме право останніх. Таким чином, позов про встановлення сервітуту на земельну ділянку (1кв.м.) був зумовлений саме ухваленим рішенням по справі № 489/6537/18, оскільки і ОСОБА_3 погодилась, що буде не зовсім правомірно, якщо вона буде проходити чи переступати ту частину земельної ділянки яка знаходиться на куті її частини будинку, але виділена в користування відповідачів.
       Крім того, вказує, що у відзиві на позов відповідачі не говорять конкретно, чому вони не погоджуються з запропонованими умовами сервітуту, однак дають зрозуміти, що не бажають його встановлювати тому, що вважають що відмостка знаходиться на їх частині земельної ділянки і ОСОБА_3 взагалі не має права туди заходити поки не повідомить їх про причину, час, список робіт, кількість осіб які будуть на ній знаходитися, і тільки тоді, можливо вони дозволять туди потрапити. А зайти на відмостку вони пропонують тільки через вікно, яке знаходиться в стіні позивача. Тобто ставлять такі безглузді та насмішливі умови, які просто виконати неможливо. Однак, на думку апелянта, суд першої інстанції з цим погоджується і навіть ставить в пріоритеті інтереси відповідачів, над майновими правами людини.
       Також вказує, що в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції вказує, що матеріалами справи підтверджується наявність спору між сторонами, який полягає в неможливості доступу позивача до частини земельної ділянки від стіни будинку, яка виділена їй в користування, оскільки такий доступ можливий лише через земельну ділянку, користувачем якої є відповідачі. Вказує також, що земельний сервітут може бути встановлений судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості між цією особою та володільцем земельної ділянки. Проте в свою чергу робить не вірний висновок про те, що ОСОБА_3 не зверталася до суду з вимогою про усунення перешкод в користуванні стіною та дахом будинку, однак ні як не коментує попереднє рішення та позов про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою (відмоткою), без якої не можливо користуватися ні стіною, ні дахом будинку, і що в цілому цей позов саме стосувався пошкодженої стіни і даху, стан яких підтверджувався фотознімками будинку та фотознімками, що містяться в самому висновку експерта щодо визначення порядку користування земельною ділянкою. Тому на погляд апелянта, твердження суду першої інстанції відносно не надання доказів в потребі ремонту, є хибним висновком. Щоб вільно володіти своїм майном, не потрібно доводи що воно знаходиться в незадовільному стані.
       Крім того, зазначає, що ще однією підставою відмови у позові стала відсутність обґрунтованої необхідності постійного (безстрокового) земельного сервітуту, а саме не зазначено, чому стіна та дах будинку позивача потребує щоденного обслуговування. Однак, ні хто не говорив про необхідність в щоденному обслуговуванні стіни та даху будинку. Позивач, говорила про те, що через старий вік будинку, роками пошкоджену атмосферними опадами стіну та відмостку, побиту крівлю даху, їй не відомо, скільки часу може зайняти капітальний їх ремонт, які ще додаткові роботи потрібно буде проводити, щоб відремонтувати і стіну і дах (що одні роботи, можуть спричинити необхідність в проведені інших робіт), тому конкретно говорити за які строки вона не може.         Позивач наголошує, що право користуватися своїм майном, не передбачає жодних строків, це право є необмеженим, якщо б навіть була відсутня необхідність в проведені ремонту, вона як власник майна (будинку та відмостки, що є невід`ємною його частиною) має право хоч що робити на цій відмотці, чи просто стояти, чи щось на неї ставити, оскільки право власності є повноцінним та не має обмежень.
       Також вважає, що суд першої інстанції зробив хибний висновок, що відповідачам буде завдано матеріальних збитків, які полягатимуть в облаштуванні цієї огорожі за власний рахунок, оскільки позивач бажає і завжди про це говорила, що бажає сама зробити хвіртку (при тому в своїй огорожі, яку встановлювала за власні кошти) і ні коли не вимагала від суду покласти будь-які матеріальні витрати з облаштування на відповідачів. Так, ОСОБА_3 не ставила будь-яких вимог щодо компенсації своїх витрат, оскільки не хоче такої компенсації та бажає за власні кошти для себе зробити чи хвіртку, чи огорожу, для більш зручного та безперешкодного користування своєю відмосткою, стіною та дахом.
        ОСОБА_3 має право і зобов`язана використовувати земельну ділянку згідно з її призначенням, для безпечної експлуатації будинку з дотриманням будівельних, санітарних і інших державних стандартів і норм, незалежно від того має вона речові права на земельну ділянку чи ця ділянка знаходиться в користуванні, як і у відповідачів.
       Постилаючись на ст. 401-404 ЦК України та 98-101 ЗК України, апелянт вважає, що правильно вибрала спосіб захисту, як вже останній варіант вирішення спору між сторонами, проте, суд першої інстанції відносно вимоги встановлення сервітуту, не надав обґрунтованої відмови в його встановлені та взяв за основу рішення, доводи відповідачів, до яких при слуханні справи відносився критично.
       Оскільки суд першої інстанції не дав належної правової оцінки наявним в справі документів та обставинам справи, позивач вважає, що рішення суду відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
       Від представника відповідачів ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує, що апеляційна скарга позивача є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.
       Вказує, що у скарзі апелянт посилається на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2018 року, яким, зокрема, встановлено порядок користування земельною ділянкою. Вказане судове рішення набрало законної сили та відповідачі сумлінно його дотримуються. Попри сумлінне виконання відповідачами рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2018 року, позивач бажає постійного та безперешкодного доступу на земельну ділянку, яка відведена у користування відповідачам під приводом користування частиною земельної ділянки під відмосткою зовнішньої стіни будинку.
       В апеляційній скарзі, як і в позовній заяві позивач стверджує, що відповідачі порушують її право на користування земельною ділянкою під відмосткою зовнішньої стіни та навіть більше перешкоджають їй користуватися зовнішньою стіною будинку і дахом. Така аргументація позову та апеляційної скарги, на думку представника відповідачів, є абсурдною. Оскільки, позивачу ніхто, в тому числі відповідачі, не чинять перешкод у користуванні земельною ділянкою під відмосткою зовнішньої стіни будинку, власне зовнішньою стіною будинку та дахом. Позивач щодня користується зовнішньою стіною будинку, відмосткою ( земельною ділянкою під відмосткою) та дахом.
       Відмостка є конструктивним елементом зовнішньої стіни будинку і призначена для захисту зовнішньої стіни будинку та фундаменту від атмосферних опадів. На зазначену відмостку відповідачі не впливають будь-яким чином (не ходять, не пошкоджують, тощо). Отже, позивач без будь-яких перешкод користується і земельною ділянкою під відмосткою, і зовнішньою стіною будинку і дахом.
       Також вказує, що зі змісту апеляційної скарги вбачається, що єдиною метою встановлення земельного сервітуту є постійний та безперешкодний доступ позивача на земельну ділянку, відведену у користування відповідачам.
       Крім того, вказує, що позивач стверджує, що за її кошти було встановлено паркан, що знаходиться на межі земельних ділянок, які відведені у користування позивачці та відповідачам рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2018 року, однак, при цьому позивач не надала жодного доказу, який підтверджує вказані обставини.
       Вказаний паркан був збудований за кошти відповідачів після того, як позивач продала їм земельну ділянку по АДРЕСА_2 за 120000,00 грн. Отримання грошових коштів позивачем від відповідачів за земельну ділянку підтверджується розпискою складеною власноруч позивачем 15.07.2014 року, копія якої міститься в матеріалах даної справи. Зі змісту цієї розписки слідує, що позивач свої права на земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_2 відчужила на користь відповідачів. Претензій до меж земельної ділянки не має. Відтак порушення будь-яких прав позивача з боку відповідачів відсутнє.
       Із зазначених обставин слідує, що будь-які права позивача не порушувались та не порушуються з боку відповідачів, а навпаки, поведінка позивача вказує на її не доброчесність, адже продана позивачем земельна ділянка належить до комунальної власності, що не завадило позивачці отримати від відповідачів грошові кошти в сумі 120 000,00 грн.
       Крім того, вказує, що докази надані позивачем, які нібито підтверджують чинення перешкод відповідачами позивачці, а саме - копії: скарги позивача від 07.08.2018 року на ім`я начальника Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області, відповіді на скаргу від 22.08.2018 року, електронного повідомлення № 000004 від 30.08.2018 року, електронного повідомлення № 000001 від 01.09.2018 року, відповіді начальника Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області від 10.09.2018 року за вих. № 16888/51-2018, вимоги від 09.10.2018 року відповіді на вимогу під 19.10.2018 року, пропозиції про встановлення сервітуту на право проходу для обслуговування будинку від 04.12.2019 року, проекту договору про встановлення земельного сервітуту, зводяться до єдиного — вимоги позивача в наданні їй постійного та необмеженого у часі доступу на земельну ділянку, відведену позивачу у користування рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2018 року.
       Усі ці докази, на думку відповідачів, лише підтверджують штучне створення наявності спору та/або конфлікту між позивачкою та відповідачами. Оскільки, насправді спору не існує, відповідачі готові надати доступ позивачу до зовнішньої стіни будинку, відмостки (земельної ділянки під відмоткою) для ремонту. Зазначене підтверджується відповіддю на вимогу від 09.10.2018 року, в якій відповідачі не заперечують проти проведення ремонту та просять позивача завчасно погодити період часу протягом якого здійснюватиметься ремонт, перелік ремонтних робіт, повідомити чи призведуть ремонтні роботи до втручання та/або порушення несучих конструкцій будинку.
       Відповідачі навіть зацікавлені у тому аби позивач дійсно, не лише на словах, утримувала у належному стані і дах, і зовнішню стіну будинку, і відмостку, адже будинок є суцільним, в разі неналежного утримання і руйнування зовнішньої стіни будинку, відмостки та даху частина будинку, належна відповідачам також зазнаватиме несприятливих наслідків. У зв`язку з цим, в судовому засіданні, яке відбулося 26.01.2021 року представником відповідачів ставилися питання позивачеві про ремонт зовнішньої стіни будинку, даху та відмостки, зокрема: коли останнього разу вона здійснювала ремонт (косметичний чи капітальний), чому з дня продажу відповідачам частини будинку 29.04.2004 року позивач не здійснювала ремонт вказаних нею зовнішньої стіни будинку, даху і відмостки, якого саме ремонту потребують зовнішня стіна будинку, відмостка та дах. На ці питання позивач не надала однозначної відповіді, так як спочатку стверджувала, що зовнішня стіна потребує капітального ремонту, а потім почала говорити про косметичний ремонт. 
       Вважає, що прохання повідомити про те, які саме ремонтні роботи збирається проводити позивач, скільки часу триватимуть такі роботи не може бути порушенням будь-яких прав позивача. Враховуючи неприязні стосунки між сторонами, які склалися в результаті недоброчесного ставлення позивача до відповідачів ( відповідачі закінчили капітальний ремонт у кімнатах будинку якими користувалися, а через декілька днів з боку частини будинку, якою користувалася позивач, відбулося затоплення однієї з кімнат відповідачів. Внаслідок чого підлога була зіпсована, шпалери відстали від стін, стеля теж потребувала серйозного ремонту), ходіння не лише позивача, а й інших осіб через земельну ділянку, якою користуються відповідачі, може тривати щодня з ранку до пізньої ночі. 
       Також звертає увагу, що відповідачі утримують домашніх тварин серед яких є собака породи кавказька вівчарка для охорони будинку та подвір`я. Ця тварина доволі велика і їй потрібен простір, пересування по подвір`ю. Зважаючи на вимогу позивача про необмежений доступ до земельної ділянки, собаку треба буде постійно тримати в гаражі, що є знущанням над твариною.
       Крім того, постійне перебування незнайомих людей на земельній ділянці, яку відведено у користування відповідачів рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва, є надзвичайно обтяжливим для відповідачів та незручним, оскільки для того аби не завдали шкоди майну потрібно буде перебувати вдома принаймні одному з відповідачів.
       Також зазначає, що 26.01.2021 року за клопотанням представника позивача до матеріалів справи було залучено пропозицію відповідачів щодо доступу позивач на земельну ділянку, відведену у користування відповідачам. Таким чином вважає, що спору про який зазначає позивач не існує, є лише бажання позивача отримати безперешкодний та необмежений доступ позивача на земельну ділянку, відведену у користування відповідачам рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2018 року.
       Окремо звертає увагу на електронне повідомлення (телеграму) № 000004 від 30.08.2018 року направлену позивачем на ім`я ОСОБА_5 , зміст якого зводиться до того, що позивач ставить перед фактом співвідповідача про демонтаж паркану 08.09.2018 року та вимагає від нього увесь цей день перебувати вдома. Відповідач вважає, що таким чином позивач намагалася надати виду законності своїм діям стосовно демонтажу паркану, оскільки, якби дійсно паркан був побудований за її кошти, то відповідно й ставити до відома співвідповідача про демонтаж цього паркану не було б потреби.
       Враховуючи зазначені обставин, відповідачі вважають, що вимоги позивача щодо встановлення земельного сервітуту є необґрунтованими та передчасними, адже: 1) потреби позивача можуть бути задоволені іншим способом; 2) обраний позивачем спосіб задоволення її потреб є надзвичайно обтяжливим для відповідачів, так як передбачатиме необмежений у часі та по колу осіб доступ на земельну ділянку, виділену у користування відповідачам, а також до належного їм майна, в тому числі житлового будинку. Позивач не може надати гарантії,        що наймані працівники та інші особи, які матимуть доступ з її подвір`я на земельну ділянку, якою користуються відповідачі, не завдадуть шкоди        належному        відповідачам майну; 3) встановлення обраного позивачем земельного сервітуту порушує справедливу рівновагу на шкоду інтересам відповідачів, які в будь-якому випадку страждатимуть від втручання у визначене рішенням суду право користування земельною ділянкою. В даному випадку відповідачі нестимуть індивідуальний і надмірний тягар.
       Таким чином, позивач не надала належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів, що відповідачі порушують будь-які права позивача, а також те, що єдиним способом задоволення потреб позивача є встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку площею 1кв.м,, яка перебуває у користуванні відповідачів.
В судовому засіданні представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, надавши пояснення аналогічні змісту апеляційної скарги.
Представник відповідачів не визнала доводи апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, а рішення суду без змін, надавши пояснення аналогічні змісту відзиву на апеляційну скаргу.
Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).
Рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає.
Відповідно до частин першої і шостої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно із положенням частини першої статті 376 ЦПК України підставами 
для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;  порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанцій прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, виходячи з наступного.
Судом було встановлено, що на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 29.04.2004р. позивач ОСОБА_3 продала, а відповідачі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 купили 42/100 частини житлового будинку з відповідною частиною господарських та побутових споруд, що знаходяться в АДРЕСА_2 , яку зобов`язалися прийняти в рівних частинах.
       Рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєві від 01.03.2018р. здійснено реальний поділ домоволодіння АДРЕСА_2 , з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд, відповідно до Варіанту № 1 судової будівельно-технічної експертизи № 125-083 від 11.12.2017, графічно відображеному в додатку № 3 до експертизи, між ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 з одного боку та позивачем з іншого боку.
       Вказаним рішенням припинено право спільної часткової власності ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на житловий будинок, з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд АДРЕСА_2 . Визнано за відповідачами право власності, по 1/3 частці за кожним, на житловий будинок, з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд, АДРЕСА_1 (стара адреса АДРЕСА_2 ), а також на господарські будівлі та споруди: Літ. «Е» - навіс, площею 6,90 кв.м.; 42/100 частини №3,7,11,12 – огорожа; №6 – водяна колонка; № ІІ – замощення. 
       Визнано за позивачем право власності на житловий будинок, з відповідною частиною господарських та побутових будівель і споруд, АДРЕСА_2 , а також на господарські будівлі та споруди: Літ. «Б» - літня кухня – 1958 р., площею 26,40 кв.м.; Літ. «В» - сарай – 1977 р., площею 3,70 кв.м.; Літ. «апд» - погріб з шиєю – 1959 р., площею 5,5 кв.м.; Літ. «Д» - душ – 1958 р., площею 1,8 кв.м.; 58/100 частини №3,7,11,12 – огорожа; №4 – водяний басейн; №9 – водяна колонка; №І – замощення. 
       Крім того, визначено порядок користування земельною ділянкою площею 892,00кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 . 
       Зокрема, виділено в користування позивачу відокремлену частину земельної ділянки, площею 547, 0кв.м., з яких під будівлями - 113,85кв.м.; під садом та городом - 433,15кв.м.
       Виділено в користування відповідачів відокремлену частину земельної ділянки, площею 345, кв.м., зокрема: під будівлями - 73,75кв.м.; під садом та городом - 271,25кв.м.
       Графічно порядок розподілу земельної ділянки відображений у додатку № 1 до Висновку судової будівельно-земельно-технічної експертизи № 125-083 від 11.12.2017. При цьому позивачу виділено 547,0кв.м. земельної ділянки, що на 29,64кв.м. більше від ідеальної долі - 517,36кв.м.
       Лінія розділової границі для даного варіанту проходить: від правої бокової межі вздовж фасадної границі вліво довжиною - 9,37м., поворот вверх до фасадної зовнішньої стіни житлового будинку довжиною - 5.07м., від правого зовнішнього кута житлового будинку вверх вздовж частини правої зовнішньої стіни довжиною - 7,23м, поворот вліво до зовнішньої правої стіни житлового будинку довжиною - 0,57м, далі по внутрішньої розділової границі житлового будинку, орієнтована на ліву зовнішню стіну житлового будинку, від лівої зовнішньої стіни житлового будинку вверх вздовж лівої зовнішньої стіни до правого верхнього кута прибудови житлового будинку довжиною - 3,80м, поворот вліво вздовж задньої торцевої стіни прибудови житлового будинку довжиною -0,61 м, поворот вверх до задньої торцевої межі земельної ділянки довжиною - 10,46 м, поворот вправо вздовж задньої торцевої межі земельної ділянки довжиною – 16,23 м.
       Вказане рішення суду, відповідно до частини четвертої статті 82 ЦПК України має преюдиційний характер для вирішення даної справи
       Матеріалами справи підтверджується, що між співвласниками існує спір, який полягає в неможливості доступу позивача до частини земельної ділянки від стіни будинку, яка виділена їй в користування, оскільки такий доступ можливий лише через земельну ділянку, користувачами якої є відповідачі.
       Внаслідок спору, позивач неодноразово зверталася до поліції щодо неправомірних дій відповідачів. Також, між сторонами мала місце переписка щодо вирішення спору, яка позитивних результатів, не надала.
27 березня 2020р. позивач звернулася до суду з позовом до відповідачів про встановлення земельного сервітут та усунення перешкод у користуванні виділеною в порядку сервітуту земельною ділянкою в майбутньому.
Із змісту позову вбачається, що позивач звернулася до суду одночасно із проханням встановити земельний сервітут та з вимогою про усунення перешкод та не чинення їх в майбутньому. Проте вона не звертається із вимогою про усунення перешкод у користуванні стіни та даху даного житлового будинку шляхом часткового демонтажу (знесення) цієї огорожі, хоча фактично задоволення позовних вимог про надання сервітуту зумовлює в подальшу необхідність часткового знесення цієї огорожі та завдання збитків відповідачам, оскільки їм доведеться облаштовувати таку огорожу, а про компенсацію таких витрат позивач питання не ставить.
       Позивачем також не доведено, що запропонований нею варіант встановлення сервітуту буде найменш порушувати права відповідачів та не надано доказів неможливості переобладнання її вікна у двері для виходу на відмостку для обслуговування стіни та даху будинку, що запропоновано відповідачем, хоча згідно закону земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника (володільця) земельної ділянки, щодо якої він встановлюється.
       За таких обставин, суд дійшов висновку, що фактично доводи позивача та її представника щодо необхідності встановлення земельного сервітуту безпосередньо через земельну ділянку відповідача зводяться до забезпечення їй певного рівня комфорту в користуванні майном, а реальної необхідності, підкріпленої доказами, щодо необхідності обслуговування стіни та даху її будинку для встановлення земельного сервітуту, у тому числі доказів про те, що вони потребують ремонт, фарбування чи інший догляд з певних причин, позивачем не доведено.
       При цьому, позивачем належним чином не обґрунтовано необхідність надання постійного (безстрокового) земельного сервітуту, а саме не зазначено, чому стіна та дах будинку позивача потребує щоденного обслуговування.
       Позивачем також не наведено доказів на підтвердження необхідності встановлення безоплатного сервітуту, хоча часткове знесення огорожі, яка хоч і була як вказує позивач збудована нею, та яка розташована на межі двох земельних ділянок, неминуче призведе до заподіяння збитків відповідачам, оскільки їм доведеться займатися облаштуванням огорожі, так як вони тримають собаку породи кавказька вівчарка.
       Отже, позивачем не доведено неможливість нормального використання належного їй майна, а саме стіни та даху будинку, без встановлення земельного сервітуту та необхідності захисту саме у такий спосіб її порушеного права.
       Тому, розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню у зв`язку з недоведеністю.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
За змістом статей 91, 96 ЗК України власники земельних ділянок та землекористувачі зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
       Згідно статті 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
       Відповідно до частини першої, третьої статті 402 ЦК України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
       Згідно частини першої - третьої статті 403 ЦК України, сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Відповідно до частини сьомої цієї статті сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном, а збитки, завдані власникові (володільцеві) земельної ділянки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, підлягають відшкодуванню на загальних підставах.
       За положеннями частин першої, другої статті 404 ЦК України, право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
       Згідно частин першої, другої статті 98 ЗК України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.
       Відповідно до пунктів «а», «ж» частини першої статті 99 ЗК України, власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд.
       Згідно частини першої, другої статті 100 ЗК України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
       Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом. Власник земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту (частинами третьої, четвертою статті 101 ЗК України). 

       Відповідно до пункту 22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 №7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ», вирішуючи спори про встановлення сервітуту, суд має враховувати, що земельний сервітут встановлюється відносно певного об`єкта і не залежить від власників цих об`єктів, оскільки його дія зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої його встановлено, до іншої особи, а при встановленні особистого сервітуту права закріплюються за певною особою і він припиняється внаслідок її смерті. Види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК України, цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.
Отже, обов`язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.
Під час розгляду справи у спорі про встановлення земельного сервітуту суду належить з`ясовувати, з яких причин позивач не може використовувати належне йому майно. Не підлягають задоволенню позовні вимоги про встановлення земельного сервітуту, якщо судом встановлено, що неможливість використання майна зумовлена діями самого позивача.
Таким чином, закон вимагає від позивача надання суду доказів того, що обслуговування та користування будинковолодінням є неможливим без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки.
Судом встановлено, що сторони у справі є суміжними земелекористувачами, а частини будинку, які належать їм на праві власності, мають спільну стіну та дах. Рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєві від 01.03.2018р. визначено порядок користування земельною ділянкою, на якій розташований будинок сторін. При цьому позивачу виділено на 29,64кв.м. більше від ідеальної долі - 517,36кв.м. 
       Лінія розділової границі для даного варіанту проходить: від правої бокової межі вздовж фасадної границі вліво довжиною - 9,37м., поворот вверх до фасадної зовнішньої стіни житлового будинку довжиною - 5.07м., від правого зовнішнього кута житлового будинку вверх вздовж частини правої зовнішньої стіни довжиною - 7,23м, поворот вліво до зовнішньої правої стіни житлового будинку довжиною - 0,57м, далі по внутрішньої розділової границі житлового будинку, орієнтована на ліву зовнішню стіну житлового будинку, від лівої зовнішньої стіни житлового будинку вверх вздовж лівої зовнішньої стіни до правого верхнього кута прибудови житлового будинку довжиною - 3,80м, поворот вліво вздовж задньої торцевої стіни прибудови житлового будинку довжиною -0,61 м, поворот вверх до задньої торцевої межі земельної ділянки довжиною - 10,46 м, поворот вправо вздовж задньої торцевої межі земельної ділянки довжиною – 16,23 м.
Сторони погодилися саме на такий порядок користування земельною ділянкою.
Судом встановлено, що між сторонами тривалий час існують неприязні стосунки та існує спір, який полягає в неможливості доступу позивача до частини земельної ділянки від стіни будинку, яка виділена їй в користування, оскільки такий доступ можливий лише через земельну ділянку, користувачами якої є відповідачі.
Як уже зазначалося, земельний сервітут може бути встановлено для задоволення потреб особи, яка вимагає його встановлення, які не можуть бути задоволені іншим способом; при його встановленні повинно бути чітко визначено обсяг прав щодо користування особою чужим майном; сервітут повинен здійснюватися способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки та не може призводити до позбавлення власника земельної ділянки прав володіння, користування та розпорядження нею.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із частиною першою статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно із ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З огляду на вказані норми процесуального та матеріального права, кожна сторона сама визначає зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів.
Звертаючись до суду з позовом про встановлення сервітуту, позивач просила встановити безоплатний безстроковий сервітут на земельну ділянку площею 1 кв м., що знаходиться на розі фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку АДРЕСА_1 для вільного доступу до відмостки уздовж фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку шириною 0,57 м. та можливості встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою здійснення капітального та поточного ремонту стіни будинку, відмостки та даху.
Проте, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3 не можуть бути задоволені в тому вигляді, в якому вона їх заявила, оскільки вона належно не обґрунтувала необхідність встановлення сервітуту саме в такому виді.
Фактично доводи позивача щодо необхідності встановлення сервітуту саме у такий спосіб як зазначено нею в позові, зводяться до забезпечення їй певного рівня комфорту в користуванні майном, а реальної необхідності, підкріпленої доказами неможливості користування майном, для встановлення сервітуту саме у визначений нею спосіб позивачем не наведено. Про це свідчить і ствердження, наведені в апеляційній скарзі про те, що позивачка бажає користуватися своїм майном у зручний для неї спосіб, що це право не передбачає жодних строків, це право є необмеженим, якщо б навіть була відсутня необхідність в проведені ремонту, вона як власник майна (будинку та відмостки, що є невід`ємною його частиною) має право хоч що робити на цій відмотці, чи просто стояти, чи щось на неї ставити, оскільки право власності є повноцінним та не має обмежень.
Крім того, позивачем не враховано, що сервітут повинен здійснюватися способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки та не може призводити до позбавлення власника земельної ділянки прав володіння, користування та розпорядження нею.
Відповідачі не заперечують право позивача на користування відмосткою уздовж фасадної зовнішньої правої стіни частини житлового будинку шириною 0,57 м. та необхідність обслуговування її, стіни будинку та даху, у тому числі і шляхом здійснення ремонту стіни будинку, відмостки та даху. Проте вони наполягають, що для цього можливо встановити сервітут у іншому вигляді, який буде менш обтяжливий для них. При цьому відповідачі готові надати доступ позивачу до зовнішньої стіни будинку, відмостки (земельної ділянки під відмоткою) для ремонту. Зазначене підтверджується відповіддю на вимогу від 09.10.2018 року, в якій відповідачі не заперечують проти проведення ремонту та просять позивача завчасно погодити період часу протягом якого здійснюватиметься ремонт, перелік ремонтних робіт, повідомити чи призведуть ремонтні роботи до втручання та/або порушення несучих конструкцій будинку.
Допитана в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_9 , яка виконувала експертизу, покладену в основу рішення Ленінського районного суду міста Миколаєві від 01.03.2018р., яким визначено порядок користування земельною ділянкою, на якій розташований будинок сторін, підтвердила, що для потрапляння на відмостку не потрібно обов`язково встановлювати сервітут саме в такому вигляді як просить позивач, оскільки це призведе до зменшення площі земельної ділянки, яка залишиться в відокремленому користування відповідачів, хоча при встановлені порядку користування земельними ділянками і так відбулося зменшення їх долі по зрівнянню з ідеальною, на що погодилися і відповідачі і позивачка. Потрапляння на цю територію можливо шляхом вільного доступу зі сторони земельної ділянки, яка знаходиться в користуванні відповідачів з установленням часу та інших складових, необхідних для здійснення ремонтних робіт, які не потребують необхідності щоденного та постійного їх виконання.
Враховуючи наведене, з урахуванням того, що за необхідності здійснення певного виду ремонтно-будівельних робіт може бути встановлений тимчасовий сервітут на час їх виконання, за умови, що виконання таких робіт потребуватиме встановлення такого сервітуту, колегія суддів погоджується з висновками суду, зробленими в рішенні, та не вбачає підстав для його скасування, оскільки судом правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права та не порушено норми процесуального права, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, цих висновків не спростовують та зводяться до переоцінки доказів і не незгоди з судовими рішеннями.
За такого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, судова колегія, - 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови виготовлено 30 квітня 2021 року