ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 червня 2021 року           справа №933/60/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретар судового засідання – Харечко О.П., за участю представника позивача – Толубець М.Є., відповідача – ОСОБА_1 , представника відповідача – Лопатки В.М., розглянув  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника відповідача - адвоката Лопатки Володимира Миколайовича на рішення Олександрівського районного суду Донецької області від 17 лютого 2021 року у справі № 933/60/21 (головуючий суддя І інстанції – Шинкаренко А.І.), складене у повному обсязі 17 лютого 2021 року у смт. Олександрівка Донецької області за позовом Олександрівського районного сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області до громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців а осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,-

                                                ВСТАНОВИВ:

15 лютого 2021 року представник позивача - Олександрівського РС ГУДМС України в Донецькій області Толубець М.Є., звернулась до суду з адміністративним позовом, відповідно до якого просить:
1) поновити пропущений процесуальний строк звернення з позовом; 2) прийняти рішення, про примусове видворення з України громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
3) прийняти рішення про затримання громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на шість місяців, звернути до негайного виконання рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства (а.с. 1-9).
Рішенням Олександрівського районного суду Донецької області від 17 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено. Видворено за межі України громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Затримано громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, який не може перевищувати шести місяців (а.с. 86-89).
Не погодившись із судовим рішенням, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій просив суд скасувати рішення Олександрівського районного суду Донецької області від 17 лютого 2021 року у справі № 933/60/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідач з 2006 року перебуває на території України, має цивільну дружину та трьох неповнолітніх дітей. Повідомив, що на батьківщині йому загрожує небезпека, оскільки він є етнічним азербайджанцем, але має громадянство Вірменії, а на території Вірменії ідуть бойові дії з Азербайджаном з приводу території. 
Неодноразово намагався отримати статус біженця, звертався до відповідних органів, проте так відповідного статусу і не отримав, у зв`язку з відсутністю коштів.
Крім того, апелянт посилався на порушення судом першої інстанції норм процесуального права (неповідомлення відповідача про дату судового засідання)  (а.с. 98-101).
Відповідач та його представник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, надали пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили суд її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача та представників сторін, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін, з наступних підстав.
Судом встановлено наступне.
Громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Азербайджан - 13 грудня 2006 року прибув на територію України, строк законного перебування якого закінчився 13 березня 2007 року.
Олександрівським РС ГУ ДМС України в Донецькій області (далі - позивач) прийнято рішення № 2 від 26 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України громадянина ОСОБА_1 (далі – відповідач), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким зобов`язано його самостійно залишити територію України у термін до 25 вересня 2017 року, із забороною подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.
У зв`язку з тим, що відповідач зазначене рішення самостійно не виконав, Олександрівським районним судом Донецької області 06 грудня 2017 по справі № 240/972/17 прийнято рішення про примусове видворення за межі України ОСОБА_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З 07 грудня 2017 року до 19 квітня 2018 року ОСОБА_2 утримувався у Чернігівському ПТПІ.
19 квітня 2018 року відповідач видворений у примусовому порядку за межі України через КПП «Бориспіль».
24 липня 2018 року відповідач знов прибув в Україну через КПП «Просяне» за іншим паспортом громадянина Республіки Вірменія для виїзду за кордон № НОМЕР_1 , виданим 27 квітня 2018 року, строком дії до 27 квітня 2028 року.
09 серпня 2018 року під час проведення заходів «Мігрант», працівниками Олександрівського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області встановлено громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
09 серпня 2018 року у відношенні відповідача позивачем складений протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО № 000663 відповідно до ст. 203-1 КУпАП, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МДО № 000662 у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., та протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО № 000663 відповідно до ч. 1 ст.203 КУпАП, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МДО №000663 у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Штрафи відповідач не сплатив та зазначені адміністративні стягнення у встановленому порядку не оскаржував.
На підставі ст. 26 Закону України № 3773-VI позивачем винесено рішення № 1 від 09 серпня 2018 року про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким зобов`язано його самостійно залишити територію України у термін до 14 серпня 2018 року із забороною подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки. 
Про це відповідачу належним чином повідомлено та вручено рішення, про що свідчить його особистий підпис від 09 серпня 2018 року на оригіналі рішення. Також роз`яснено право оскарження вказаного рішення до суду, та те, що у випадку не виконання рішення про примусове повернення буде застосовано примусове видворення, що також передбачає розміщення у пунктах тимчасового перебування осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Докази, які б вказували на оскарження зазначеного рішення суду не надано.
Проте, дане рішення не було виконане відповідачем, і 10 лютого 2021 року співробітниками відділення поліції № 1 Краматорського РУП в Донецькій області був виявлений громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що і стало підставою для звернення до суду з позовом.
Спірним питанням у справі є правомірність позовних вимог про примусове видворення відповідача з України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем здійснено порушення міграційного законодавства України, який раніше примусово видворявся за межі території України, який ухилився від виїзду за межі України, в добровільному порядку, який проживає в Україні без документів на право проживання в ній, відсутність у нього постійного місця проживання та законного джерела існування, дають суду підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та існує ризик його втечі, вказав про необхідність  видворення за межі України громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на шість місяців.
Суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно частини третьої статті 26 Закону № 3773- VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини п`ятою статті 26 Закону № 3773- VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону № 3773- VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Враховуючи вищенаведені правові положення статей 26 і 30 Закону України № 3773-VI, примусовому видворенню передують дві обставини, а саме: прийняття рішення про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття такого рішення.
У справі, де предметом розгляду є примусове видворення відповідача з території України, органом, на який покладено обов`язок контролю за дотримання вказаного законодавства, винесено рішення про примусове повернення відповідача до країни його громадянства, строк добровільного виконання встановлений до 14 серпня 2018 року, про вказане рішення відповідачу повідомлено в установленому порядку, однак таке рішення останній добровільно не виконав, що вказує на ухилення ОСОБА_1 від виїзду з території України.
Аналогічна норма також закріплена в п. 1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
Стосовно доводів апеляційної скарги, що на території України у ОСОБА_1 проживає його цивільна дружина та троє неповнолітніх дітей, що дає йому право перебувати на території України, колегія суддів вважає їх неприйнятними, оскільки в матеріалах справи містяться довідки з Олександрівського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), про відсутність в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян актових записів про народження дітей, шлюбу, розірвання шлюбу, відносно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В свідоцтвах про народження дітей, які додані до апеляційної скарги батьком вказано ОСОБА_3 , а не відповідача.
Також, відповідно до інформації Головного управління ДМС України в Харківській області від 11.02.2021 року громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_2 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Головного управління ДМС не звертався. Інформація, щодо набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту стосовно нього – відсутня.
При цьому, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази загрози небезпеки відповідачу через те, що він є етнічним азербайджанцем, але має громадянство Вірменії, а на території Вірменії ідуть бойові дії з Азербайджаном з приводу території.
Відтак, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 раніше примусово видворявся за межі території України з забороною в`їзду на територію України на певний строк, відсутність законних підстав перебування його на території України та наявність обґрунтованих підстав вважати, що він ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, суд приходить до висновку, що існують законні підстави для його примусового видворення з України.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_2 , порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на даний час не має документа, що дає право на проживання в Україні, ухилився від виконання рішення про його примусове повернення, а також існує ризик його втечі.
У підпункті "f" пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».
Статтею 289 КАС України визначено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Такі заходи також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Частиною 11 статті 289 КАС України  передбачає, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
Висновок суду першої інстанції про необхідність затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на шість місяців є правомірним.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Стосовно доводів апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки відповідач не був належним чином повідомлений про судове засідання, яке відбулось 17.02.2021 року, колегія суддів вважає їх неприйнятними з огляд у на наступне.
Дійсно, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача про дату та час судового засідання, яке відбулось 17.02.2021 року.
Однак, про вищезазначене судове засідання належним чином повідомлений представник відповідача адвокат Кириченко О.О., про що свідчить розписка (арк.. справи 76).
Відповідно до вимог ч.10 ст.126 КАС України вручення повістки представнику учасника справи вважається також врученням повістки і цій особі.
Таким чином, колегія суддів констатує відсутність порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яка є підставою для скасування судового рішення у відповідності до п.3 ч.3 ст.317 КАС України.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
За змістом статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі зазначеного, колегія суддів дійшла висновку,  що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції  необхідно залишити без змін. 
З урахуванням відсутності технічної можливості проголошення судового рішення в режимі відеоконференції (всі учасники судового засідання приймали участь у ньому в режимі відеоконференції) відповідно до ч.4 ст.229 та ч.4 ст.250 КАС України суд підписує рішення без його проголошення.
Керуючись статтями 250, 271, 272, 288, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

                                                ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника відповідача - адвоката - Лопатки Володимира Миколайовича на рішення Олександрівського районного суду Донецької області від 17 лютого 2021 року – залишити без задоволення. 
Рішення Олександрівського районного суду Донецької області від 17 лютого 2021 року у справі № 933/60/21 – без змін.
Повне судове рішення складено 07 червня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                      А. В. Гайдар 

                                                                                          І. Д. Компанієць

                                                                                          Л. В. Ястребова