ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року	 	Справа № 380/10457/20 пров. № А/857/9183/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Кушнерика М.П.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року (суддя Москаль Р.М. , м.Львів) у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Львівського прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі- в/ч НОМЕР_1 ) в якому просив стягнути на його користь середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 08.07.2029 по 29.10.2020 в сумі 174078,18 грн.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року позов задоволено частково. Стягнуто з в/ч НОМЕР_1 на користь позивача 12978,46 грн. Вирішено питання судових витрат.
Не погодившись із ухваленим рішенням суду, його оскаржив відповідач, який з посиланням на неправильне застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позову.
В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що у спірних відносинах відсутні правові підстави для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) щодо виплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку належних сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу. Обґрунтовує це тим, що при нарахуванні і виплаті позивачу належних при сум був відсутній спір щодо їх розміру. При цьому, за своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не відноситься до неустойки та не є санкцією за невиконання грошового зобов`язання. Це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується у розмірі середнього заробітку. Відтак, норми статті 117 КЗпП не можуть бути застосовані до виплати індексації грошового забезпечення. Скаржник також зазначає, що суд першої інстанції помилково не врахував правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, просить відмовити в задоволенні такої.
У відповідності до частини першої статті 311 КАС, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції  виходив з того, що станом на дату виключення із списків особового складу частини (07.07.2010) відповідач не провів з ОСОБА_1 повного розрахунку, а виплата належної при звільненні суми проведена 30.10.2020. Тому період з 08.07.2019 по 29.10.2020 є періодом затримки розрахунку при звільненні та становить 480 днів. Середній заробіток за час затримки виплати належних при звільненні сум складає 174441,60 грн. Разом з цим, порівнюючи розмір несвоєчасно виплаченої суми (12977,77 грн) з розміром середнього заробітку за час затримки розрахунку (174441.60 грн), суд дійшов висновку, що такі є очевидно неспівмірними. Тому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 12978,46грн.
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 .
Наказом начальника 7 прикордонного загону від 08.07.2019 №176-ос позивача виключено зі списку особового складу загону та всіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням (а.с. 12).
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року у справі №380/4231/20 (далі- Рішення суду), яке набрало законної сили 29.09.2020 визнано протиправною бездіяльність  в/ч НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації позивачу за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки. Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби (а.с. 6-10).
Згідно з довідкою акціонерного товариства «Приватбанк» від 09.11.2020 на картковий рахунок позивача зараховано грошову компенсацію відпустки як учаснику бойових дій за 2016-2019 роки у сумі 12977,77грн (а.с. 11).
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведений не в день виключення із списків особового складу, позивач звернувся з даним позовом до суду про стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Правовий статус ветеранів війни визначає Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (далі – Закон №3551- ХІІ).
Відповідно до пункту 12 частини першої статті 12 Закону №3551- ХІІ учасникам бойових дій надаються пільги у використанні  чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Згідно з частиною першою статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною другою статті 9 Закону №2011-XII передбачено, що до складу грошового забезпечення входять : посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до частини четвертої статті 9 цього Закону, грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Частиною другою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції, чинній на час виключення позивача зі списків особового складу) було передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 225 розділу VIII «Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115 (далі - Положення) визначено, що у рік звільнення зазначених у пункті 224 цього Положення військовослужбовців, у тому числі тих, які мають дітей, із служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки.
Пунктом 6 глави 8 розділу V «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 №558 (далі – Інструкція), встановлено, що у рік звільнення зі служби військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), зазначеним у пунктах 4, 5 цієї глави, у разі невикористання ними щорічної основної та додаткової відпусток виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
          Згідно статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
          Відповідно до правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року по справі №910/4518/16, за змістом положень статей 94, 116, 117 КЗпП статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу настає передбачена статтею 117 КЗпП відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП норми, спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Як видно з матеріалів справи, на виконання Рішення суду виплата грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за 2016-2019 року була здійснена відповідачем 30.10.2010.
Таким чином, оскільки відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість застосування до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП, як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм КЗпП при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладена в постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №826/15235/16, від 3 вересня 2020 року у справі №120/579/19-а.
          Суд апеляційної інстанції, беручи до уваги те, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведений не був, водночас, визнає право позивача на отримання компенсації за фактичний час затримки розрахунку при звільненні.
Як встановлено судом, остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 30.10.2020, а тому за період з 08.07.2019 до дня фактичного розрахунку (480 днів) відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні - середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за весь період затримки обрахований відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі Порядок №100).
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами Порядку №100.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема одноразові та компенсаційні виплати.
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до банківської довідки  сума грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням становила 22168,60 грн, а саме у травні 2019 року- 11084,30 грн, у червні 2019 року- 11084,30 грн (а.с.25).
Розмір середньоденного заробітку склав 363,42 грн (22168,60 грн/61 дні).
Кількість днів, впродовж яких затримано виплату грошової компенсації - 480, відтак сума середнього грошового забезпечення становить 174441,60 грн (363,42 х 480 дні).
Суд першої інстанції вірно зауважив те, що в порівнянні із визначеною сумою грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік (12977,77грн) вищевказані розрахункові суми (174441,60 грн) не можна вважати співмірними, оскільки такі в рази перевищують суму такої компенсації.
Встановлений статтею 117 КЗпП механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
У розглядуваній справі судом враховано такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Так, Верховний Суд в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18  сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Зокрема, істотність частки складових компенсації за невикористану додаткову відпустку в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 12977,77грн (сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки) / 174441,60 грн середній заробіток за весь час затримки розрахунку) *100 = 7,44 %.
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 7,44 %, становить: 363,42 грн (середня заробітна плата позивача за один день) х 7,44 % = 27,04 грн; 27,04 грн х 480 (днів затримки розрахунку) = 12978,46 грн.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 12978,46 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
З огляду на викладене, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього грошового забезпечення  за час затримки розрахунку при звільненні (з 08.07.2019 по 29.10.2020) у розмірі 12978,46 грн.
Щодо покликань скаржника на не врахування судом першої інстанції при вирішенні питання щодо суми середнього грошового забезпечення, яке підлягає виплаті позивачу у зв`язку з затримкою фактичного розрахунку, правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9587/15-ц в частині застосування середньозваженої облікової ставки за кредитами, то суд апеляційної інстанції вважає такі безпідставними, оскільки висновки суду першої інстанції в частині визначення розміру спірного середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні не є протилежними та зводяться до аналогічного висновку: можливості зменшення судом, за певних умов, розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП враховуючи критерії, зазначені вище у цій постанові.
Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі та обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді, оскільки, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи сторін були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Згідно статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року – без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	М. П. Кушнерик  	
Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року.