П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/914/20	

Категорія:112030000          Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 09.12.2020 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.
при секретарі           – Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державна казначейська служба України, про визнання протиправною бездіяльність,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (далі – в/ч) НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державна казначейська служба (далі – ДКС) України про:
-          визнання бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових                     дій за період з 17 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року, виходячи з грошового                     забезпечення станом на день звільнення з військової служби протиправною;
          -          зобов`язання в/ч НОМЕР_1 здійснити виплату грошової компенсації ОСОБА_1 за           невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
          -          стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку в розмірі 306 435,20 грн.;
          -          в разі не проведення розрахунків з ОСОБА_1 до розгляду справи, здійснити розрахунок середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини;
          -          встановлення строк 30 (тридцять) календарних днів в/ч НОМЕР_1 для подання звіту про виконання судового рішення за позовом ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 про визнання бездіяльностіпротиправною, зобов`язання здійснити виплату грошової компенсації за                     невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій та                               стягнення середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації.
Обґрунтовуючи свої вимоги,позивач вказував, що за період з 17 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпуски, як учаснику бойових дій йому виплачена не була, у зв`язку із чим він звернувся з відповідною заявою до відповідача.
Відповідач листом від 22 січня 2020 року за №12/Т-11 відмовив у задоволенні такої виплати. Проте, позивач не погоджується з такою позицію відповідача. Також, ОСОБА_1 зазначає про наявність підстав для стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у зв`язку з невиплатою грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що з урахуванням специфіки фінансування військових частин, порядку відшкодування та виконання управлінських рішень та те, що отримання грошової компенсації військовослужбовці мають можливість реалізовувати виключно через судові рішення, відсутня вина відповідача, як роботодавця, в розумінні ст. 116 КЗпП України.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року задоволено частково адміністративний позов ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ДКС України, про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії.
Визнано бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби протиправною.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 здійснити виплату грошової компенсації ОСОБА_1 за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
В іншій частині позову – відмовлено.
Відмовлено у задоволенні клопотання позивача про зобов`язання відповідача подати звіт про виконання рішення суду по даній справі.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції, залишив поза увагою те, що відповідач здійснив розрахунок з позивачем під час судового розгляду справи (27 березня 2020 року) у розмірі 7 016 (сім тисяч шістнадцять) гривень 63 коп., що й було заявлено відповідачем в запереченнях на відповідь від 10 квітня 2020 року вих. №14/3329 та надав відповідні докази (платіжне доручення №372), які містяться в матеріалах справи. Відтак, оскільки фактичний розрахунок відбувся 27 березня 2020 року, то саме ця дата і є датою по яку слід обраховувати середній заробіток. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 11 листопада 2015 року є учасником бойових дій.
20 червня 2017 року, згідно з наказом начальнику Одеського прикордонного загону (1 категорії) Південного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України №203-ОС, старшину ОСОБА_1 , звільненого наказом №194-ос від 12 червня 2017 року з військової служби у запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення з 20 червня 2017 року.
При цьому, під час звільнення ОСОБА_1 з військової служби, грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, відповідачем позивачу не виплачено.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст. 16-2 Закону України "Про відпустки" та п.12 ч.1 ст. 12 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", тобто, виплата такої компенсації при звільненні є обов`язком відповідача.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що станом на час розгляду справи відповідачем не здійснено ані нарахування, ані виплату ОСОБА_1 компенсації за невикористані календарні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій. Відповідно день фактичного розрахунку відповідача з позивачем ще не настав.
Таким чином, оскільки день фактичного розрахунку відповідача з позивачем ще не настав, а виплата працівникові середнього заробітку є за своєю правовою природою виплатою компенсаційного характеру за несвоєчасний розрахунок при звільненні зі служби, суд робить висновок, що вимоги позивача в цій частині позову до задоволення не належать, як передчасні.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, п.п.14, 17, 18, 19 ст. 10-1 Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІ, ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII, п.242 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Пунктами 14, 17, 18, 19 ст.10-1 Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІ (далі – Закон №2011-ХІ) встановлено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені п.п.17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що поняття особливого періоду наведене у Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII (далі – Закони №3543-XII) та в Законі України "Про оборону України" від 06 грудня 1991 року №1932-XII (далі – Закон №1932-XII).
Так, у відповідності до положень ст. 1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Враховуючи вищенаведені правові норми діючого законодавства колегія суддів зазначає, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак, Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки,право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
У разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток, у відповідності до п.19 ст. 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені п.п.17 і 18 цієї статті, є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо, разом з тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується вищевикладеними нормативно-правовими актами.
Таким чином, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби, їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст. 16-2 Закону України "Про відпустки" та п.12 ч.1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 16 травня 2019 року у зразковій справі №620/4218/18, яке постановою Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року залишено без змін.
Як вбачається з матеріалів справи, що позивач є учасником бойових дій,з 20 червня 2017 року звільнений з військової служби, додаткова відпустка із збереженням заробітної плати за час проходження військової служби останньому не надавалася.
У витязі із наказу №194-ос від 12 червня 2017 року відомостей про виплату при звільненні ОСОБА_1 компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки не зазначено. Докази виплати такої компенсації відповідачем до суду не подано.
Отже, відповідач не довів правомірності не нарахування та невиплати позивачу при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій,передбаченої п.12 ч.1 ст. 12 Закону №3551-ХІІ, що свідчить про наявність протиправної бездіяльності.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії військової частини щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації при звільненні за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17 листопада 2015 року по 20 червня 2017 є протиправними, у зв`язку з чим дійшов вірного висновку про зобов`язання відповідача вчинити такі дії.
Стосовно зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні доходів, колегія суддів зазначає наступне.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення №1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Колегія суддів зазначає, що у даному випадку мало місце виключення позивача зі списку особового складу без проведення остаточного розрахунку, а саме: не виплачено компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки.
Згідно ст.117 КЗпП України, в разі несплати власником або уповноваженим ним органом належних звільненому працівнику сум у встановлені строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні сплатити працівнику його середній заробіток за весь час затримки подень фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Враховуючи, що даний спір щодо права на отримання компенсації вирішено на користь позивача, у відповідача після набрання рішенням законної сили виникне обов`язок щодо сплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні. У разі невиконання такого обов`язку, у позивача виникне право на звернення до суду щодо стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги апелянта в цій частині на теперішній час є передчасними,а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 09 квітня2021 року.

Головуючий:                                                                                                    Бітов А.І.
Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.
Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.