ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 червня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1526/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,
при секретарі судового засідання: Станковій І.М.,
за участю представників:
від Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" – Згодник С.С.,
від Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" – Лета М.А.,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "ЄЛС Телеком"
на рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2020, ухвалене суддею Бездолею Ю.С., м. Одеса, повний текст складено 18.11.2020,
у справі №916/1526/19
за позовом: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"
до відповідача: Приватного підприємства "ЄЛС Телеком"
про стягнення 105 270,27 грн
та за зустрічним позовом: Приватного підприємства "ЄЛС Телеком"
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"
про стягнення 8 168,24 грн

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 р. Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" звернулось з позовом до Приватного підприємства "ЄЛС Телеком", в якому просило стягнути з відповідача на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" борг у загальній сумі 105270,27 грн, з яких: 89078,17 грн основної заборгованості,       597,91 грн 3% річних, 6645,72 грн інфляційних втрат та 8948,47 грн пені.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 07.06.2019 відкрито провадження у справі №916/1526/19.
02.03.2020 Приватне підприємство "ЄЛС Телеком" звернулось з зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в якому просило стягнути з останнього на користь Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" борг у загальній сумі 8168,24 грн, з яких: 7322,81 грн основної заборгованості, 314,01 грн 3% річних та 531,42 грн інфляційних втрат.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані неналежним виконанням Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" прийнятих на себе зобов`язань за угодою б/н від 10.06.2010 про надання телекомунікаційних послуг до договору №888311-298 від 10.06.2010 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком".
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.2020 вказану зустрічну позовну заяву Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано її в одне провадження з первісним позовом у справі №916/1526/19.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.11.2020 у справі №916/1526/19 (суддя Бездоля Ю.С.) первісний позов задоволено частково; стягнуто з Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 89078,17 грн основного боргу, 226,97 грн 3% річних, 2723,60 грн пені, 890,78 грн інфляційних втрат та 1695,67 грн судового збору; в решті первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено частково; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на користь Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" 7322,81 грн основного боргу та 1884,44 грн судового збору; в решті зустрічного позову відмовлено.
Судове рішення мотивоване доведеністю фактів неналежного виконання Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" прийнятих на себе зобов`язань за договором про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку         ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018, а Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" – за угодою б/н від 10.06.2010 про надання телекомунікаційних послуг до договору №888311-298 від 10.06.2010 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком", при цьому місцевий господарський суд зауважив на тому, що періоди нарахування штрафних санкцій, 3% річних та інфляційних втрат повинні визначатися з урахуванням вручення боржникам відповідних рахунків-актів.
Не погодившись з ухваленим рішенням, Приватне підприємство "ЄЛС Телеком" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2020 у справі №916/1526/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову у повному обсязі.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на недоведеності Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" факту надання Приватному підприємству "ЄЛС Телеком" послуг за договором про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018, оскільки подані позивачем за первісним позовом на підтвердження вищенаведених обставин складені останнім в односторонньому порядку рахунки-акти лише містять платіжні реквізити, тобто не є первинними документами, при цьому оформлений належним чином рахунок-фактура може бути підставою для відображення в бухгалтерському обліку господарської операції без складення акту виконаних робіт (наданих послуг) лише у разі його оплати, між тим позивач за зустрічним позовом відповідні рахунки не оплачував. Водночас апелянт зауважує на тому, що суми, відображені позивачем за первісним позовом в актах-рахунках за квітень-вересень 2018 року, не узгоджуються з щомісячною вартістю послуг, встановленою вищенаведеним договором, а також на тому, що Приватне підприємство "ЄЛС Телеком" взагалі не отримувало від Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" поштове відправлення, яким були надіслані відповідні рахунки-акти. Скаржник також зазначає про необґрунтованість висновку суду першої інстанції стосовно того, що пункт 3.2.9 договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018 є новацією щодо зобов`язань сторін за попереднім договором. Крім того, за твердженням апелянта, послуга з надання у користування кабельної каналізації електрозв`язку може надаватися суб`єктом господарювання – постачальником, який має бути власником (володільцем) відповідної кабельної каналізації електрозв`язку, між тим твердження позивача за первісним позовом про те, що останній є таким власником (володільцем), фактично ґрунтуються на не підтверджених жодними доказами припущеннях. Звертає увагу суду апеляційної інстанції скаржник і на те, що, стягуючи штрафні санкції, 3% річних та інфляційних втрат, місцевий господарський суд не встановив в оскаржуваному рішенні точної дати вручення Приватному підприємству "ЄЛС Телеком" рахунків-актів та не врахував встановленого договором про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018 строку для оплати цих рахунків.
У відзиві на апеляційну скаргу №1313 від 18.03.2021 (вх.№570/21/Д2 від 18.03.2021) Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду – без змін. Зокрема, позивач за первісним позовом посилається на те, що рахунки-акти, складені ним на виконання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018, відповідають всім вимогам, що ставляться законодавством до первинних документів, а вказані в цих актах суми повністю узгоджуються зі змістом вказаного договору та додаткової угоди до нього. Водночас позивач за первісним позовом наголошує на безпідставності доводів скаржника щодо неправильності нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат, а також на тому, що обставини набуття Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" права власності на кабельну каналізацію електрозв`язку, передану у користування за вищенаведеним договором, не входять до предмету доказування у даній справі, тим більше, що вказані обставини були досліджені в межах справи №916/1707/19, за результатами розгляду якої чинним судовим рішенням було відмовлено Приватному підприємству "ЄЛС Телеком" у задоволенні позову про визнання недійсним договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 від 30.03.2018.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 03.03.2021 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 19.03.2021 розгляд справи №916/1526/19 призначено на 21.04.2021 о 09:30.
Між тим у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Поліщук Л.В. з 19.04.2021 по 23.04.2021 судове засідання у справі №916/1526/19, призначене на 21.04.2021 о 09:30, не відбулося.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 вирішено розглянути апеляційну скаргу Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" на рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2020 у справі №916/1526/19 поза межами строку, встановленого частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній з урахуванням обставин справи для здійснення її своєчасного апеляційного перегляду відповідно до завдань господарського судочинства згідно зі статтею 2 Господарського процесуального кодексу України, та призначено розгляд даної справи на 19.05.2021 о 10:00.
З метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги з забезпеченням принципу змагальності та надання учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також правильного застосування законодавства Південно-західним апеляційним господарським судом у судовому засіданні 19.05.2021 шляхом постановлення протокольної ухвали було оголошено перерву до 09:30 год 02.06.2021.
У судовому засіданні 02.06.2021 представник Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" апеляційну скаргу підтримав, представник Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" висловив заперечення проти її задоволення.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 27.03.2014 між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" ("Укртелеком") та Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" ("Замовник") укладено договір про надання в користування кабальної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №195-42 (далі – договір №195-42 від 27.03.2014), предметом якого відповідно до пункту 2.1 останнього є технічні, організаційні та економічні умови прокладення кабелів електрозв`язку Замовника в каналах кабельної каналізації електрозв`язку ("ККЕ") Укртелекому.
Згідно з пунктом 2.1 договору №195-42 від 27.03.2014 Укртелеком відповідно до умов цього договору надає Замовнику в користування кабельну каналізацію електрозв`язку, що передбачає виконання комплексу організаційно-технічних заходів та надання таких послуг: а) бронювання місця в ККЕ Укртелекому;               б) погодження робочого проекту; в) технічний нагляд за роботою Замовника в ККЕ Укртелекому; г) надання місця в каналі ККЕ Укртелекому; г) використання ККЕ Укртелекому.
В силу пункту 2.3 договору №195-42 від 27.03.2014 Замовник зобов`язується оплачувати послуги відповідно до умов цього договору, додаткових угод та додатків до нього.
За умовами пункту 2.4 договору №195-42 від 27.03.2014 сторони зобов`язуються дотримуватися вимог з експлуатації та обслуговування технічних засобів, інженерних об`єктів та виробничих споруд, які прокладаються в ККЕ.
Сторони домовилися про те, що договір набуває чинності з 01.01.2014 і діє протягом трьох років. Термін дії договору продовжується на кожний наступний рік на тих самих умовах, якщо жодна зі сторін не заявить письмово іншій стороні про своє небажання продовжити дію договору не менше ніж за чотири місяці до закінчення строку його дії. Зміни та доповнення до договору вносяться сторонами шляхом укладання відповідних додаткових угод (пункти 10.1, 10.2, 10.5 договору №195-42 від 27.03.2014).
Пунктом 11.1 договору №195-42 від 27.03.2014 визначено, що передбачені цим договором права та обов`язки Укртелекому, в тому числі проведення розрахунків, виконуються Одеською філією Публічного акціонерного товариства "Укртелеком".
В подальшому 30.03.2018 між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" ("Укртелеком") та Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" ("Замовник") укладено договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" №51Е000-462/18 (далі – договір №51Е000-462/18 від 30.03.2018), предметом якого згідно з пунктом 2.1 останнього є технічні, організаційні та економічні умови прокладення кабелів електрозв`язку Замовника в каналах кабельної каналізації електрозв`язку ("ККЕ") Укртелекому.
У пунктах 2.1-2.4 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 сторонами узгоджено, що Укртелеком відповідно до умов цього договору надає Замовнику в користування кабельну каналізацію електрозв`язку, що передбачає виконання комплексу організаційно-технічних заходів та надання таких послуг: а) бронювання місця в ККЕ Укртелекому; б) погодження робочого проекту; в) технічний нагляд за роботою Замовника в ККЕ Укртелекому; г) надання місця в каналі ККЕ Укртелекому; д) використання ККЕ Укртелекому; е) розробку та видачі ТУ. Замовник зобов`язується оплачувати послуги відповідно до умов цього договору, додаткових угод та додатків до нього. Сторони зобов`язуються дотримуватись вимог з експлуатації та обслуговування технічних засобів, інженерних об`єктів та виробничих споруд, які прокладаються в ККЕ.
Замовник зобов`язаний сплатити заборгованість за послуги користування   місця в каналах ККЕ за даним договором за період з травня 2017 року по березень 2018 року включно у розмірі 58389,65 грн рівними частками по 19463,22 грн щомісячно не пізніше 30 числа кожного місяця, на підставі рахунків Укртелекому, починаючи з квітня 2018 року за 6 місяців до 01.10.2018. За результатами сумісного технічного обстеження ККЕ та інвентаризації прокладених кабелів сума заборгованості може бути скоригована (підпункт 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018).
Місцевим господарським судом встановлено, що сторонами у підпункті 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 допущено помилку у визначенні суми, що підлягає сплаті Замовником щомісячно протягом 6 місяців, оскільки дійсна сума, що повинна бути сплачена за вказаним положенням договору, становить 9731,61 грн (58389,65 грн / 6 місяців = 9731,61 грн), а не 19463,22 грн.
В сили підпункту 3.3.4 пункту 3.3 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 Укртелеком має право відмовитися від договору та розірвати договір в односторонньому порядку у зв`язку з невиконанням Замовником обов`язків, передбачених, зокрема, підпунктом 3.2.9 пункту 3.2 даного договору.
Відповідно до пунктів 4.9, 4.10 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 вартість послуг з використання ККЕ визначається відповідно до Граничних тарифів та встановлюється в додатку №4/1 до договору. Оплату послуги з використання ККЕ Замовник здійснює щомісячно не пізніше 20 числа поточного місяця на підставі рахунка Укртелекому. Щодо правовідносин, що виникли до березня 2018 року включно, застосовується порядок оплати, визначений підпунктом 3.2.9 пункту 3.2 даного договору.
Пунктом 4.11 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 визначено, що розрахунки за цим договором здійснюються Замовником у безготівковій формі шляхом перерахування коштів зі свого поточного рахунку на поточний рахунок Укртелекому або в інший спосіб, не заборонений чинним законодавством України, за домовленістю сторін.
Згідно з пунктом 6.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 за порушення строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від вартості неоплачених послуг за кожний день прострочення, включаючи день оплати. У разі недостатності суми проведеного Замовником платежу для виконання грошових зобов`язань у повному обсязі, ця сума погашає вимоги Укртелекому в такій черговості: 1 – пеня, 2 – сума основного боргу.
За умовами пунктів 10.1, 10.4, 10.5 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє протягом трьох років, а в частині розрахунків – до повного їх виконання. Сторони домовились, що згідно зі статтею 631 Цивільного кодексу України умови цього договору застосовуються до відносин, що виникли між сторонами з 01.05.2017. Закінчення строку дії договору або його дострокове припинення не звільняє Замовника від виконання грошових зобов`язань, які виникли під час дії договору. Зміни та доповнення до договору вносяться сторонами шляхом укладання відповідних додаткових угод.
Додатком №4/1 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, який має назву "Розрахунок плати за використання ККЕ", встановлено, що загальна вартість послуг з використання ККЕ за місяць становить 5308,15 грн.
06.06.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, в якій сторони вирішили:
-додати до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 додатки №1/228-1/375, в яких вказано перелік ділянок та технічні на прокладання кабелю (пункт 1 цієї додаткової угоди);
-збільшити вартість послуг з використання місця в каналі кабельної каналізації до договору №5Е000-462/18 від 30.03.2018 відповідно до додатку №4/2 даної додаткової угоди (пункт 2 цієї додаткової угоди);
-узгодити, що Замовник зобов`язується сплатити заборгованість за послуги користування місця в каналах ККЕ відповідно до додатків №1/228-1/375 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 за період з травня 2017 року по квітень 2018 року включно у розмірі 36206,40 грн без ПДВ рівними частками по 9051,60 грн без ПДВ щомісячно не пізніше 30 числа кожного місяця на підставі рахунків Укртелекому, починаючи з жовтня 2018 року за 4 місяці до 01.02.2019 (пункт 3 цієї додаткової угоди);
-визначити, що невиконання або несвоєчасне виконання з боку Замовника пункту 3 даної додаткової угоди надає Укртелекому право розірвати договір №51Е000-462/18 від 30.03.2018 в односторонньому порядку (пункт 4 цієї додаткової угоди).
Згідно з додатком №4/2 до вищенаведеної додаткової угоди вартість послуг з використання місця в каналі кабельної каналізації за договором №5Е000-462/18 від 30.03.2018 збільшено на 3620,64 грн.
На виконання договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 та додаткової угоди №1 від 06.06.2018 до вказаного договору Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" виставило відповідачу за первісним позовом рахунки-акти на загальну суму 104117,58 грн, а саме: рахунки-акти №5100000077701571 від 30.04.2018 на суму 15039,76 грн (за квітень 2018 року), №5100000077701571 від 31.05.2018 на суму 15039,76 грн (за травень 2018 року), №5100000077701571 від 30.06.2018 на суму 18056,86 грн (за червень 2018 року), №5100000077701571 від 31.07.2018 на суму 18660,40 грн (за липень 2018 року), №5100000077701571 від 31.08.2018 на суму 18660,40 грн (за серпень 2018 року), №5100000077701571 від 30.09.2018 на суму 18660,40 грн (за вересень 2018 року).
14.06.2018 Приватне підприємство "ЄЛС Телеком" в рахунок оплати за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018 перерахувало на користь позивача за первісним позовом кошти у загальній сумі 15039,41 грн, про що свідчить копія виписки по банківському рахунку Публічного акціонерного товариства "Укртелеком".
Листом №433-ВИХ-ОД-51Е200-2018 від 26.09.2018 позивач за первісним позовом повідомив Приватне підприємство "ЄЛС Телеком" про розірвання договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 та припинення надання послуг користування місця в каналах кабельної каналізації електрозв`язку через 10 днів з дня отримання даного листа, а також зазначив про повторне надання всіх несплачених відповідачем за первісним позовом рахунків (зокрема, рахунків за телекомунікаційні послуги за травень-серпень 2018 року).
На підтвердження надіслання Приватному підприємству "ЄЛС Телеком" вищенаведеного листа засобами поштового зв`язку позивачем за первісним позовом до суду першої інстанції надано реєстр відправлень №69 від 28.09.2018, який не містить опису вкладення до поштового відправлення.
Рахунки за телекомунікаційні послуги за травень-вересень 2018 року, виставлені Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на виконання договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, були також надіслані відповідачу за первісним позовом разом з супровідним листом №80-ВИХ-ОД-51Е200-2019 від 20.02.2019, про що свідчить опис вкладення у цінний лист №6502306971716 від 26.02.2019, і були отримані останнім 28.02.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №6502306971716.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.11.2019 у справі №916/1707/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020, відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" про визнання недійсними укладених між сторонами договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку №195-42 від 27.03.2014 та №51Е000-462/18 від 30.03.2018.
Несплата відповідачем за первісним позовом вартості телекомунікаційних послуг, наданих на підставі договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 з урахуванням додаткової угоди №1 від 06.06.2018, стала підставою для звернення Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до місцевого господарського суду з первісним позовом у даній справі.
У матеріалах справи також міститися укладена між сторонами угода б/н від 10.06.2010 про надання телекомунікаційних послуг до договору №888311-298 від 10.06.2010 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком", предметом якої відповідно до пункту 1.1 останньої є організаційні та економічні умови надання телекомунікаційних послуг за договором. 
Неналежним виконанням Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" прийнятих на себе зобов`язань за вищенаведеною угодою обґрунтовано вимоги за зустрічним позовом Приватного підприємства "ЄЛС Телеком".
Предметом спору у даній справі за первісним позовом є вимога про стягнення з Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" боргу за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018 з урахуванням додаткової угоди №1 від 06.06.2018 у загальній сумі 105270,27 грн, з яких:     89078,17 грн основної заборгованості, 597,91 грн 3% річних, 6645,72 грн інфляційних втрат та 8948,47 грн пені, а за зустрічним позовом – про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"на користь Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" боргу за угодою б/н від 10.06.2010 про надання телекомунікаційних послуг до договору №888311-298 від 10.06.2010 у загальній сумі 8168,24 грн, з яких: 7322,81 грн основної заборгованості, 314,01 грн 3% річних та 531,42 грн інфляційних втрат.
Задовольняючи частково первісний та зустрічний позови, суд першої інстанції виходив з доведеності фактів неналежного виконання Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" прийнятих на себе зобов`язань за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018, а Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" – за угодою б/н від 10.06.2010 про надання телекомунікаційних послуг до договору №888311-298 від 10.06.2010 ", при цьому місцевий господарський суд зауважив на тому, що періоди нарахування штрафних санкцій, 3% річних та інфляційних втрат повинні визначатися з урахуванням вручення боржникам відповідних рахунків-актів.
Враховуючи те, що апелянт оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог за первісним позовом, апеляційний перегляд рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2020 у справі №916/1526/19 в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на користь Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" 7322,81 грн основного боргу, а також в частині відмови у задоволенні решти зустрічного позову Південно-західним апеляційним господарським судом не здійснюється, оскільки за умовами частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з висновком Господарського суду Одеської області щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" про стягнення з Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" 89078,17 грн основного боргу, 226,97 грн 3% річних, 2723,60 грн пені та 890,78 грн інфляційних втрат з огляду на наступне.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист – це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною першою статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Доводи апелянта про те, що неподання позивачем за первісним позовом до суду першої інстанції документів на підтвердження того, що останній є власником (володільцем) кабельної каналізації електрозв`язку, ставить під сумнів правомочність Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на укладення договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, апеляційним господарським судом до уваги не приймається, адже статтею 204 Цивільного кодексу України унормовано, що правомірність правочину презюмується.
Закріплена зазначеною статтею Цивільного кодексу України презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами цього правочину, повинні безперешкодно реалізовуватись, а прийняті обов`язки підлягають виконанню.
Саме така правова позиція Верховного Суду викладена в постанові від 12.12.2019 у справі №910/13985/19.
Таким чином, до спростування презумпції правомірності договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 та з огляду на коло обставин, які входять до предмету доказування у даній справі, у Південно-західного апеляційного господарського суду відсутні правові підстави не враховувати зазначений правочин.
Крім того, колегія суддів вбачає, що рішенням Господарського суду Одеської області від 06.11.2019 у справі №916/1707/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020, відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" про визнання недійсними укладених між сторонами договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку №195-42 від 27.03.2014 та №51Е000-462/18 від 30.03.2018. При цьому підставою позову у справі №916/1707/19 слугували твердження Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" про відсутність у Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" права власності або права володіння кабельною каналізацією електрозв`язку.
Зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" не доведено за допомогою належних та допустимих доказів факту відсутності у Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" права власності або володіння кабельною каналізацією електрозв`язку. Посилання позивача на те, що кабельна каналізація електрозв`язку, як складова частина інженерної інфраструктури міст, знаходилася не у загальнодержавній, а у комунальній власності та не могла увійти до статутного фонду ВАТ "Укртелеком" без відповідного рішення місцевої ради всупереч вимог частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України не підтверджені належними доказами. При цьому Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" не було надано до суду жодних доказів на підтвердження того, що спірна кабельна каналізація належить будь-якій іншій особі, аніж Публічне акціонерне товариств "Укртелеком". Не подано таких доказів відповідачем за первісним позовом і в межах розгляду даної справи.
За таких обставин, як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір №51Е000-462/18 від 30.03.2018 став належною підставою виникнення у сторін господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання повинні виконуватись в установлений законом або договором строк.
За умовами частини першої статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до пунктів 4.9, 4.10 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 вартість послуг з використання ККЕ визначається відповідно до Граничних тарифів та встановлюється в додатку №4/1 до договору. Оплату послуги з використання ККЕ Замовник здійснює щомісячно не пізніше 20 числа поточного місяця на підставі рахунка Укртелекому. Щодо правовідносин, що виникли до березня 2018 року включно, застосовується порядок оплати, визначений підпунктом 3.2.9 пункту 3.2 даного договору.
Замовник зобов`язаний сплатити заборгованість за послуги користування місця в каналах ККЕ за даним договором за період з травня 2017 року по березень 2018 року включно у розмірі 58389,65 грн рівними частками по 19463,22 грн щомісячно не пізніше 30 числа кожного місяця, на підставі рахунків Укртелекому, починаючи з квітня 2018 року за 6 місяців до 01.10.2018. За результатами сумісного технічного обстеження ККЕ та інвентаризації прокладених кабелів сума заборгованості може бути скоригована (підпункт 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018).
Як обґрунтовано встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, останніми у підпункті 3.2.9 пункту 3.2 договору   №51Е000-462/18 від 30.03.2018 допущено помилку у визначенні суми, що підлягає сплаті Замовником щомісячно протягом 6 місяців, оскільки дійсна сума, що   повинна бути сплачена за вказаним положенням договору, становить 9731,61 грн (58389,65 грн / 6 місяців = 9731,61 грн), а не 19463,22 грн.
Додатком №4/1 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, який має назву "Розрахунок плати за використання ККЕ", встановлено, що загальна вартість послуг з використання ККЕ за місяць становить 5308,15 грн.
В подальшому додатковою угодою №1 від 06.06.2018 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 сторони, зокрема, збільшили вартість послуг з використання місця в каналі кабельної каналізації за договором №5Е000-462/18 від 30.03.2018 відповідно до додатку №4/2 даної додаткової угоди на 3620,64 грн.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 та додаткової угоди №1 від 06.06.2018 до вказаного договору Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" виставило відповідачу за первісним позовом рахунки-акти на загальну суму 104117,58 грн, а саме: рахунки-акти №5100000077701571 від 30.04.2018 на суму 15039,76 грн (за квітень 2018 року), №5100000077701571 від 31.05.2018 на суму 15039,76 грн (за травень 2018 року), №5100000077701571 від 30.06.2018 на суму 18056,86 грн (за червень 2018 року), №5100000077701571 від 31.07.2018 на суму 18660,40 грн (за липень 2018 року), №5100000077701571 від 31.08.2018 на суму 18660,40 грн (за серпень 2018 року), №5100000077701571 від 30.09.2018 на суму 18660,40 грн (за вересень 2018 року).
Судом апеляційної інстанції критично оцінюються доводи апелянта про те, що за відсутності актів виконаних робіт (наданих послуг) виставлені позивачем за первісним позовом акти-рахунки не можуть вважатися належними доказами на підтвердження факту надання послуг за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018, адже системний аналіз положень вказаного договору, підписаного Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" без жодних зауважень або застережень, свідчить про те, що єдиною підставою для проведення оплати вартості наданих Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" за цим договором послуг є саме відповідний акт-рахунок, у той час як необхідності складання актів виконаних робіт (наданих послуг) або будь-яких інших документів даний правочин не передбачає.
Твердження скаржника про те, що суми, відображені позивачем за первісним позовом в актах-рахунках за квітень-вересень 2018 року, не узгоджуються з щомісячною вартістю послуг, встановленою вищенаведеним договором, спростовується безпосередньо змістом цих актів. Зокрема, в актах за квітень і травень 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" правомірно зазначено суму 15039,76 грн (загальна вартість послуг з використання ККЕ за  місяць відповідно до додатку №4/1 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 + сума, визначена підпунктом 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, тобто 5308,15 грн + 9731,61 грн = 15039,76 грн), а в актах за червень-вересень 2018 року – суму 18660,40 грн (загальна вартість послуг з використання ККЕ за місяць відповідно до додатку №4/1 до договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 + сума, визначена підпунктом 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 + сума, на яку збільшено вартість послуг згідно з додатком №4/2 до додаткової угоди №1 від 06.06.2018, тобто 5308,15 грн + 9731,61 грн + 3620,64 грн = 18660,40 грн).
Посилання апелянта на неотримання ним поштового відправлення зі сформованими Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" рахунками за телекомунікаційні послуги за травень-вересень 2018 року є безпідставними та спростовуються наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №6502306971716, яким позивач за первісним позовом направив Приватному підприємству "ЄЛС Телеком" вказані рахунки разом з супровідним листом №80-ВИХ-ОД-51Е200-2019 від 20.02.2019, про що свідчить опис вкладення у цінний лист №6502306971716 від 26.02.2019.
Як зазначалося вище, 14.06.2018 Приватне підприємство "ЄЛС Телеком" в рахунок оплати за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018 перерахувало на користь позивача за первісним позовом кошти у загальній сумі 15039,41 грн, про що свідчить копія виписки по банківському рахунку Публічного акціонерного товариства "Укртелеком".
За таких обставин, враховуючи наведені норми права, узгоджені сторонами умови договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018, а також відсутність у матеріалах справи доказів проведення відповідачем повної оплати вищезазначених рахунків, що зумовлює наявність у останнього заборгованості за вказаним договором, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 89078,17 грн основної заборгованості (загальна вартість послуг відповідно до виставлених актів-рахунків - сплачена Замовником сума, а саме: 104117,58 грн - 15039,41 грн = 89078,17 грн).
Щодо доводів Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" про необґрунтованість висновку суду першої інстанції стосовно того, що підпункт 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 є новацією щодо зобов`язань сторін за попереднім договором, Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до частин другої, третьої статті 604 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація). Новація не допускається щодо зобов`язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом.
Отже, новація – це угода про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж самими сторонами. Юридичною підставою для зобов`язання, що виникає при новації, є домовленість сторін попередньої угоди про припинення первісного зобов`язання та про виникнення нового, яке за своїм змістом відрізняється від попереднього.
Застосування новації як способу припинення зобов`язань допускається виключно за наявності таких ознак: взаємна згода сторін про припинення дії попереднього зобов`язання та щодо умов нового зобов`язання; наявності умов про припинення попереднього зобов`язання; припинення всіх додаткових зобов`язань; виникнення між тими ж особами нового зобов`язання, яке, як правило, містить умову про інший предмет чи спосіб виконання. Характерною ознакою новації є не зміна частини первісного зобов`язання, а укладення між тими ж сторонами нового зобов`язання.
Зі змісту статті 604 Цивільного кодексу України вбачається, що ознаками новації є: спосіб припинення зобов`язання; вона можлива лише між тими самими сторонами (сторонами попереднього зобов`язання); є двостороннім правочином (договором); нове зобов`язання пов`язане з попереднім і спрямоване саме на заміну первісного зобов`язання новим, а не на зміну цього зобов`язання. Деякі з вищезазначених ознак новації одночасно є умовами її вчинення. Угода про заміну первинного зобов`язання має договірну природу. Новація є консенсуальним, двостороннім та оплатним договором, який має правоприпинювальну природу. 
Характерним для новації є саме укладення нового зобов`язання, а не зміна його частини, що є підставою для припинення попереднього зобов`язання, при цьому, нове зобов`язання укладається між тими ж сторонами.
Саме така правова позиція Верховного Суду викладена в постанові від 29.04.2021 у справі №910/8003/19.
Таким чином, колегія суддів враховує, що нове зобов`язання повинне пов`язувати тих самих осіб, що і первісне; сторони мають досягти згоди щодо заміни одного зобов`язання іншим, а "домовленість про новацію", про яку йдеться в частині другій статті 604 Цивільного кодексу України, – це договір про заміну зобов`язання; вчиняється новація у формі двостороннього правочину (новаційного договору), який має відповідати вимогам до форми та змісту, необхідних для нового зобов`язання; наявність наміру сторін вчинити новацію, про який сторони повинні обов`язково вказати в договорі, а за відсутності такого застереження первинне зобов`язання не припиняється, а буде діяти поряд з новим; дійсність первинного зобов`язання (недійсність первинного зобов`язання веде до недійсності і нового зобов`язання, що випливає з новації, якщо ж недійсним є новаційний договір, сторони залишаються пов`язаними первинним зобов`язанням, і новація не відбувається); зміна змісту зобов`язання, або має виконуватися те саме, але на іншій правовій підставі; допустимість заміни первісного зобов`язання новим.
З матеріалів справи вбачається, що до укладення договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 правовідносини сторін щодо прокладення кабелів електрозв`язку Замовника в каналах кабельної каналізації електрозв`язку були врегульовані договором №195-42 від 27.03.2014.
Системний аналіз умов договору №195-42 від 27.03.2014 свідчить про те, що вказаний договір набув чинності з 01.01.2014 і діяв протягом трьох років, при цьому сторони мали можливість пролонгувати дію цього правочину на кожний наступний рік на тих самих умовах, про що мали укласти відповідну додаткову угоду.
З огляду на викладене, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи жодного доказу на підтвердження продовження дії договору №195-42 від 27.03.2014 (зокрема, доказів укладення відповідної додаткової угоди), колегія суддів дійшла висновку про те, що 01.01.2017 вказаний договір припинив свою дію у зв`язку зі спливом строку, на який він був укладений, що сторонами не спростовано ані у судових засіданнях, проведених у Південно-західному апеляційному господарському суді, ані у поданих ними до суду заявах по суті спору.
За таких обставин, заборгованість відповідача за первісним позовом перед Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" за послуги користування місця в каналах ККЕ за період з травня 2017 року по березень 2018 року у розмірі      58389,65 грн об`єктивно не могла виникнути за договором №195-42 від 27.03.2014, який станом на час виникнення заборгованості вже припинив свою дію.
Крім того, умови договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 не містять застереження про намір сторін здійснити у підпункті 3.2.9 пункту 3.2 договору новацію раніше укладеного між ними договору №195-42 від 27.03.2014.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про те, що за своєю правовою природою підпункт 3.2.9 пункту 3.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 є новацією щодо зобов`язань сторін за попереднім договором, натомість з огляду на те, що в силу пункту 10.1 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 умови цього договору застосовуються до відносин, що виникли між сторонами з 01.05.2017, колегія суддів вважає правомірним включення передбачених вищенаведеним договором сум до вартості наданих за даним договором послуг.
Між тим помилковість зазначення судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні про новацію зобов`язань сторін за попереднім договором не може бути підставою для його скасування, оскільки зазначена помилка не вплинула на правильність висновку суду про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом суми основної заборгованості за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018.
При цьому апеляційний господарський суд зазначає, що невиконання грошового зобов`язання правильно кваліфіковане місцевим господарським судом як його порушення у розумінні Цивільного кодексу України, а самого відповідача визначено таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання у розумінні частини першої статті 612 цього Кодексу.
Колегія суддів зауважує, що під час розгляду позовних вимог про стягнення інфляційних втрат, 3% річних та пені з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи господарський суд повинен перевірити здійснений позивачем розрахунок заявлених до стягнення грошових коштів, при цьому обґрунтованість проведеного позивачем розрахунку безпосередньо залежить від правильності визначення ним періоду відповідних нарахувань.
Дослідивши та перевіривши подані Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до суду першої інстанції розрахунки інфляційних втрат, 3% річних та пені, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про неправильність останнього, оскільки позивачем невірно визначено початкову дату прострочення виконання грошового зобов`язання з огляду на наступне.
Як зазначалося вище, узгоджені сторонами умови договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 пов`язують обов`язок Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" сплатити вартість наданих йому за даним договором послуг лише після виставлення позивачем за первісним позовом відповідного рахунку.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що датою виставлення рахунку є дата отримання останнього відповідачем, тобто ознайомлення відповідачем за первісним позовом з його змістом, а тому, беручи до уваги те, що рахунки за телекомунікаційні послуги за травень-вересень 2018 року були отримані Приватним підприємством "ЄЛС Телеком" 28.02.2019, прострочення виконання зобов`язання зі сплати вартості послуг за ними у вказаного підприємства виникло з 01.03.2019, про що правомірно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Зазначеним спростовуються твердження апелянта про те, що Господарським судом Одеської області не було встановлено точної дати вручення Приватному підприємству "ЄЛС Телеком" рахунків-актів за договором №51Е000-462/18 від 30.03.2018.
Правові наслідки порушення юридичними і фізичними особами своїх грошових зобов`язань передбачені, зокрема, приписами статті 625 Цивільного кодексу України.
Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом статті 625 Цивільного кодексу України нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3% річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від ухвалення рішення суду про присудження суми боргу, відкриття виконавчого провадження чи його зупинення.
Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання.
Згідно з Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. На даний час індекс інфляції розраховується Державною службою статистики України і щомісячно публікується, зокрема, в газеті "Урядовий кур`єр". Отже, повідомлені друкованими засобами масової інформації з посиланням на зазначений державний орган відповідні показники згідно зі статтями 17, 18 Закону України "Про інформацію" є офіційними і можуть використовуватися господарським судом і учасниками судового процесу для визначення суми боргу.
Індекс інфляції – це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.
Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. 
Саме таку правову позицію викладено у пунктах 3.1, 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013.
У застосуванні індексації колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду також враховуються рекомендації щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ, викладені в листі Верховного Суду України №62– 97р. від 03.04.1997. У листі Верховного Суду України №62– 97р. від 03.04.1997 зазначено, що при застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а у середньому за місяць, тому умовно слід виходити з того, що сума, внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, наприклад травня, індексується за період з урахуванням травня, а якщо з     16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця - червня. Для визначення індексу інфляції за будь-який період необхідно щомісячні індекси, що складають будь-який період, перемножити між собою.
З урахуванням зазначеного місцевим господарським судом в межах визначеного позивачем за первісним позовом періоду проведено власний розрахунок та обґрунтовано стягнуто з Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 226,97 грн 3% річних, нарахованих за період з 01.03.2019 по 31.03.2019, та 890,78 грн інфляційних втрат, нарахованих за березень місяць 2019 року.
За умовами частини першої статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
В силу частин першої, другої та четвертої статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.
Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина перша статті 230 Господарського кодексу України).
Згідно з частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Суб`єкти господарювання при укладенні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності (договірної санкції) за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов`язань.
Згідно з приписами статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.
Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.
Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 Цивільного кодексу України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. 
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно з частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Пунктом 6.2 договору №51Е000-462/18 від 30.03.2018 передбачено, що за порушення строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від вартості неоплачених послуг за кожний день прострочення, включаючи день оплати.
Таким чином, з огляду на неправильне визначення позивачем за первісним позовом початкової дати прострочення виконання грошового зобов`язання, судом першої інстанції проведено власний розрахунок та стягнуто з Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 2723,60 грн пені, нарахованої за період з 01.03.2019 по 31.03.2019.
За результатами перевірки розрахунку пені, здійсненого місцевим господарським судом, суд апеляційної інстанції зазначає про його обґрунтованість.
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.
Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Одеської області про часткове задоволення вимог за первісним позовом, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ЄЛС Телеком" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2020 у справі №916/1526/19 – без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне підприємство "ЄЛС Телеком".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 07.06.2021.

Головуючий суддя                                                                       С.В. Таран

Суддя                                                                                           Л.О. Будішевська 

Суддя                                                                                           Л.В. Поліщук