25.05.21
33/812/112/21

Миколаївський апеляційний суд

Справа № 33/812/112/21                Головуючий суду І інстанції
Категорія: ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП                суддя Медюк С.О.
               Суддя апеляційного суду
               Чебанова-Губарєва Н.В.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року                                                 м. Миколаїв

Суддя судової палати у кримінальних справах Миколаївського апеляційного суду Чебанова-Губарєва Н.В.,
за участю секретаря                                – Бурятинської В.І.,
особи, яку притягнуто
до адміністративної відповідальності         – ОСОБА_1 ,
захисника                                                – Калаянова І.В.,
прокурорів                                        – Шевченка В.П., Омелян А.В.,

розглянула апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 – Калаянова І.В. на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2021 року якою
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Сміла Черкаської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодами неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність в нього реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів щодо доньки ОСОБА_2 та рідного брата дружини ОСОБА_3 ) та накладено адміністративне стягнення, в порядку ст. 36 КУпАП, у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 6 800 грн.
Цією ж постановою, провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодами неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність в нього реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів щодо дружини ОСОБА_1 ) – закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.
За постановою судді, 17.11.2020 р. на адресу Центрального районного суду м. Миколаєва надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, які постановою від 23.11.2020 р. об`єднані в одне провадження в порядку ст. 36 КУпАП.
Згідно протоколів про адміністративні правопорушення, ректор Університету ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого розповсюджуються обов`язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, не повідомив безпосереднього керівника чи інший визначений законом орган – Міністерство освіти та науки України про наявність у нього реального конфлікту інтересів, саме: наявність факту реального впливу ректора університету ОСОБА_1 під час розгляду питання про преміювання та підписання наказів про преміювання протягом 2019-2020 років, а також суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зумовлені можливістю:
1) отримання премії за рахунок бюджету начальником експлуатаційно-технічного відділу ОСОБА_4 , яка є його близькою особою; фінансового та матеріально-технічного забезпечення дружини – ОСОБА_5 за рахунок коштів бюджету; отримання матеріального та соціально-побутового забезпечення дружиною та сім`єю в більшому обсязі; збільшення сукупного доходу родини ОСОБА_6 в цілому;
2) отримання премії за рахунок бюджету директором інституту післядипломної освіти ОСОБА_2 , яка є його близькою особою; фінансового та матеріально-технічного забезпечення дочки – ОСОБА_7 за рахунок коштів бюджету; отримання матеріального та соціально-побутового забезпечення донькою та її сім`єю в більшому обсязі;
3) отримання премії за рахунок бюджету проректором з наукової роботи Університету ОСОБА_3 , який є його близькою особою; фінансового та матеріально-технічного забезпечення рідного брата його дружини – ОСОБА_3 за рахунок коштів бюджету; отримання матеріального та соціально-побутового забезпечення рідним братом дружини та його сім`єю в більшому обсязі.
Крім цього, ректор Університету ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого розповсюджуються обов`язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», в робочий час підприємства, знаходячись в своєму робочому кабінеті, протягом 2019 - 2020 років підписав накази «про преміювання» працівників Університету від 23.01.2019 р. № 1/2-1, від 22.02.2019 р. № 1/2-3, від 19.04.2019 р. № 1/2-12, від 14.03.2019 р. № 1/2-7, від 22.05.2019 р. №1/2-15, від 18.06.2019 р. № 1/2-18, від 22.07.2019 р. № 1/2-21, від 07.08.2019 р. № 547-к, від 27.08.2019 р. № 1/2-22, від 23.09.2019 р. № 1/2-26, від 18.10.2019 р. № 1/2-31, від 21.11.2019 р. № 1/2-39, від 18.12.2019 р. № 1/2-45, від 18.12.2019 р. № 1/2-48, від 23.12.2019 р. № 1/2-49, від 24.12.2019 р. № 1/2-50, від 20.02.2020 р. № 1/2-5, від 23.03.2020 р. № 1/2-6, від 21.04.2020 р. № 1/2-9, від 22.05.2020 р. № 1/2-10, від 19.06.2020 р. №1/2-15, в тому числі і начальника ЕТВ ЧНУ ім. Петра Могили – ОСОБА_1 , яка є його дружиною, тобто близькою особою та членом сім`ї.
За цих же обставин, ректор Університету ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого розповсюджуються обов`язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», в робочий час підприємства, знаходячись в своєму робочому кабінеті, протягом 2019 - 2020 років підписав накази «про преміювання» працівників Університету від 18.12.2019 р. № 1/2-45, від 21.11.2019 р. № 1/2-39, від 04.10.2019 р. № 773-к, від 23.09.2019 р. № 1/2-26, від 20.09.2019 р. № 25/пк, від 18.06.2019 р. № 1/2-18, від 12.06.2019 р. № 18/пк, від 22.05.2019 р. № 1/2-15, від 12.05.2019 р. № 12/пк, від 24.05.2019 р. № 13/пк, від 19.04.2019 р. № 1/2-12, від 23.03.2019 р. № 10/пк, від 23.03.2019 р. № 08/пк, від 14.03.2019 р. № 1/2-7, від 22.02.2019 р. № 1/2-3, від 22.02.2019 р. № 05/пк, від 23.01.2019 р. № 1/2-1, від 19.06.2020 р. № 19, від 19.06.2020 р. № 1/2-15, від 22.05.2020 р. № 1/2-10, від 23.02.2020 р. № 17/пк, від 10.02.2020 р. № 106к, від 24.02.2020 р. № 9, від 20.02.2020 р. № 1/2-5, від 27.01.2020 р. № 3/пк, від 20.01.2020 р. № 1/2-1, від 27.01.2020 р. № 4/пк, в тому числі і директора інституту (Навчально-науковий ІПО) Чорноморського національного університету ім. Петра Могили – ОСОБА_2 , яка є його дочкою, тобто близькою особою.
За цих же обставин, ректор Університету ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого розповсюджуються обов`язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», в робочий час підприємства, знаходячись в своєму робочому кабінеті, протягом 2019 - 2020 років підписав накази «про преміювання» працівників Університету від 23.01.2019 р. №  1/2-1, від 22.02.2019 р. №  1/2-3, від 14.03.2019 р. № 1/2-7, від 19.04.2019 р. № 1/2-12, від 22.05.2019 р. № 1/2-15, від 18.06.2019 р. № 1/2-18, від 27.08.2019 р. № 1/2-22, від 23.09.2019 р. № 1/2-26, від 18.10.2019 р. № 1/2-31, від 21.11.2019 р. № 1/2-39, від 18.12.2019 р. № 1/2-45, від 23.12.2019 р. № 1/2-49, від 24.12.2019 р. № 1/2-50, від 20.02.2020 р. № 1/2-5, від 23.03.2020 р. № 1/2-6, від 24.04.2020 р. № 1/2-9, від 22.05.2020 р. № 1/2-10, від 19.06.2020 р. № 1/2-15, в тому числі і проректора з наукової роботи (Навчально-науковий ІПО) Чорноморського національного університету ім. Петра Могили – ОСОБА_3 , який є рідним братом його дружини ОСОБА_1 , тобто близькою особою.

В апеляційній скарзі захисник особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – Калаянов І.В. просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
Наголошує на тому, що для наявності об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП необхідним є встановлення і доведення наявності реального конфлікту інтересів та його змісту, а для наявності об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП необхідним є доведення самого факту прийняття рішення з метою надання переваги в умовах реального конфлікту інтересів.
Водночас, суддя місцевого суду не звернув увагу на те, що донька ОСОБА_1 – ОСОБА_2 та брат його дружини – ОСОБА_3 не підпорядковуються безпосередньо ректору університету, а рішення про преміювання працівників університету не приймаються ректором взагалі, оскільки відповідно до пояснень проректора ОСОБА_8 та головного бухгалтера – ОСОБА_9 , питання встановлення премії вирішується колегіально комісією у присутності головуючого профспілки, бухгалтерії, ректора та проректорів.
Більш того, зі змісту наказів вбачається, що рішення про преміювання приймалось комісією не лише відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а й інших працівників університету, у розмірі, який не перевищує премії інших працівників.
При цьому, протоколи про адміністративні правопорушення, як і рішення судді місцевого суду не містять посилань на прямі докази прийняття одноособового рішення про преміювання з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг, або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб.
З посиланням на Закон України «Про оплату праці» відмічає, що суддя місцевого суду не прийняв до уваги тих обставин, що деякі премії, нараховані ОСОБА_2 – це фактична заробітна плата за контрактом, про що зазначено в кошторисах до контрактів, наданих у судовому засіданні, а відтак, отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов`язаних з корупцією, оскільки право на заробітну плату, не нижче від визначеної законом, гарантовано ст. 43 Конституції України та положеннями наведеного закону.
Окрім наведеного, вважає, що суддя місцевого суду дійшов хибного висновку про те, що за епізодами неповідомлення про наявність у діях ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не закінчився строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ст. 38 КУпАП, адже 24.07.2020 р. Чорноморським національним університетом ім. Петра Могили до УРС в Миколаївській області ДСР НП України надані службові записки, як підстави для нарахування премій всім працівникам університету, що свідчить про здійснення оперативним підрозділом перевірки відносно всіх трьох осіб – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Заслухавши доводи особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог статті 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Положеннями статті 252 КУпАП України визначено, що орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.
Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

Відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП – за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що наказом Міністерства освіти і науки України № 371-к від 18.07.2019 р. ОСОБА_1 призначено ректором Чорноморського Національного університету імені Петра Могили; відповідно до контракту № ІV-116 від 18.07.2019 р., ОСОБА_1 призначено на посаду ректора Університету на строк з 19.07.2019 р. по 18.07.2024 р., згідно цього контракту, ректора Університету ОСОБА_1 наділено посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
З огляду на це, відповідно до п. п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 р., ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюються вимоги та обмеження, встановлені цим законом, а згідно з ч. 1 ст. 28 вказаного Закону ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюються зобов`язання щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Обіймаючи посаду ректора Чорноморського Національного університету імені ОСОБА_10 , ОСОБА_1 протягом 2019 - 2020 років підписав 36 наказів «про преміювання» працівників університету, в тому числі відносно близьких осіб та членів сім`ї, а саме:
–начальника ЕТВ ЧНУ ім. Петра Могили – ОСОБА_1 , яка є його дружиною;
–директора інституту (Навчально-науковий ІПО) Чорноморського національного університету ім. Петра Могили – ОСОБА_2 , яка є його дочкою;
–проректора з наукової роботи (Навчально-науковий ІПО) Чорноморського національного університету ім. Петра Могили – ОСОБА_3 , який є рідним братом його дружини ОСОБА_1 .

Правильність наведених обставин учасниками справи під сумнів не ставиться.

Водночас, як під час розгляду справи в місцевому суді, так і під час апеляційного перегляду, сторона захисту наголошувала на тому, що в діях ОСОБА_1 відсутній реальний конфлікт інтересів, адже преміювання працівників є його обов`язком, а розмір премій для всіх працівників залежав виключно від фонду заробітної плати та при його визначенні він лише затверджував погоджене колегіально рішення.

Однак, такі твердження, на думку апеляційного суду, є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією – це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Згідно з приміткою до ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
За змістом ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, особи, зазначені у п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані:
1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника;
3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками судді місцевого суду про те, що дискреційний характер службових повноважень ректора Університету при підписанні наказів про преміюваня, був зумовлений можливістю тільки ним приймати остаточне рішення щодо преміювання, що свідчить про наявність впливу вказаної суперечності на об`єктивність прийняття ОСОБА_1 відповідних рішень.
А відтак, з моменту надходження до ОСОБА_1 , як ректора Університету на підпис наказів про преміювання, він перебував в умовах реального конфлікту інтересів, який зумовлений тим, що він був змушений шукати баланс між своїм приватним інтересом у вигляді прагнення, у межах правового регулювання, забезпечити покращення умов праці, матеріального та соціально-побутового забезпечення своїх близьких осіб – дружини, доньки та рідного брата дружини, з метою отримання ними додаткового заохочення – премії, та необхідністю виконувати надані повноваження в інтересах Університету.

З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку, що суддею місцевого суду належним чином перевірено обставини справи та вірно встановлено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

З приводу тверджень сторони захисту про те, що при вирішенні питання про преміювання близьких родичів будь-якої переваги їм не надавалось, слід зазначити, що вказані обставини не виключають наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих правопорушень, адже йому інкримінується виключно не повідомлення про конфлікт інтересів визначений законом орган – Міністерство освіти та науки України та прийняття рішення в умовах такого конфлікту.
При цьому, відповідно до п. 2.4 Методичних рекомендацій НАЗК «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» №5 від 02.04.2021 р., навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту про закінчення строків накладення адміністративного стягнення, апеляційний суд доходить наступного. 

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
За приписами ч. 3 ст. 8 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 38 КУпАП (зі змінами, внесеними Законом України № 114-IX від 19.09.2019 р.), адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Таким чином, під час розгляду справи про вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, та вирішення питання щодо строків накладення адміністративного стягнення повинен застосовуватися закон в редакції, яка діяла на момент розгляду справи суддею місцевого суду.
Із системного аналізу законодавства у сфері запобігання та протидії корупції, вбачається, що моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання суб`єктами уповноваженими на складання протоколів про адміністративні корупційні правопорушення інформації про таке порушення. 
Як вбачається з матеріалів справи про адміністративні правопорушення, суддею місцевого суду встановлено, що листом заступника міністра Міністра освіти і науки України від 08.07.2020 р. повідомлено уповноважений ст. 255 КУпАП орган внутрішніх справ (Національної поліції) – ГУНП в Миколаївській області про факт можливого вчинення ректором Університету ОСОБА_1 дій в умовах реального конфлікту інтересів щодо дружини ОСОБА_1 .
Відповідно до копії листа заступника Міністра освіти і науки України від 20.10.2020 р. № 1/11-7373, уповноважений ст. 255 КУпАП орган внутрішніх справ (Національної поліції) – Управління стратегічних розслідувань в Миколаївській області повідомлено 29.10.2020 р. про можливе вчинення ректором Університету ОСОБА_1 дій щодо доньки ОСОБА_2 та рідного брата дружини ОСОБА_3 в умовах реального конфлікту інтересів.
Відтак, суддею місцевого суду вірно встановлено час, з якого слід відраховувати шестимісячний строк притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбачений ч. 4 ст. 38 КУпАП, за неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, як щодо дружини ОСОБА_1 – з 08.07.2020 р., так і щодо доньки ОСОБА_2 та рідного брата дружини ОСОБА_3 – з 29.10.2020 р.
Разом з тим, поза увагою судді місцевого суду залишились ті обставини, що з часу підписання наказів про преміювання № 1/2-1 від 23.01.2019 р., № 05/пк від 22.02.2019 р. та № 1/2-3 від 22.02.2019 р., в тому числі щодо дружини ОСОБА_1 , доньки ОСОБА_2 та рідного брата дружини ОСОБА_3 , а також невиконання вимог, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», за вказаними епізодами, минув альтернативний строк, передбачений ч. 4 ст. 38 КУпАП, а саме – 2 роки з дня вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

З урахуванням наведеного, постанова судді місцевого суду підлягає зміні із виключенням посилання на накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення – за фактом неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність в нього реального конфлікту інтересів та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів щодо доньки ОСОБА_2 та рідного брата дружини ОСОБА_3 – за епізодами підписання наказів про преміювання № 1/2-1 від 23.01.2019 р., № 05/пк від 22.02.2019 р. та № 1/2-3 від 22.02.2019 р.

Керуючись ст. ст. 38, 247, 294 КУпАП, –

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 – Калаянова І.В. задовольнити частково.
Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2021 року відносно  ОСОБА_1 , – змінити.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП – за епізодами підписання наказів про преміювання № 1/2-1 від 23.01.2019 р., № 05/пк від 22.02.2019 р. та № 1/2-3 від 22.02.2019 р., закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду даної справи місцевим судом строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
В іншій частині постанову судді залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського
апеляційного суду                                 Н.В. Чебанова-Губарєва