П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 березня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 540/1982/19	
Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
09:51 год., м. Херсон;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
12.12.2019 року;
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
       П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
        За участю: секретаря – Черкасової Є.А.
     представника апелянта – Рижова Ю.М.
     представника позивача – Гончаренка А.Ю.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства юстиції України, Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
визнати протиправними та скасувати накази Міністерства юстиції України від 11.09.2019 року №2577/к "Про накладення дисциплінарного стягнення", яким до нього застосовано дисциплінарне стягнення у  вигляді звільнення з посади, та від 12.09.2019 року №2590/к "Про виконання дисциплінарного стягнення", яким його звільнено з посади  начальника державної установи «Північна виправна колонія (№ 90)»  та зараховано в розпорядження Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції;
поновити на посаді начальника Державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)".
В обґрунтування позову зазначено, що оскаржувані накази є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки ґрунтуються на даних службового розслідування, яке проведено не уповноваженими особами та з порушенням встановленого порядку, зокрема, з порушенням строків його проведення, без пояснення особи, щодо якої проводилось таке розслідування, з інших підстав ніж ті, за яких воно було розпочато, а дисциплінарне стягнення застосовано до нього в період тимчасової непрацездатності.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року позов задоволено в повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано наказу про продовження строку проведення службового розслідування незважаючи на неодноразові ухвали про зобов`язання надати належним чином засвідчені копії всіх матеріалів службового розслідування, а тому зроблено висновок що місячний строк проведення службового розслідування ним пропущено.
Відповідачем не надано доказів забезпечення позивачу права на участь у проведенні службового розслідування, ознайомлення його з підставами та матеріалами службового розслідування, а також доказів повідомлення особисто позивача щодо необхідності з`явитися до адміністрації для ознайомлення з матеріалами службового розслідування та надання письмових пояснень.
У висновку службового розслідування вказано інші підстави ніж у наказі про його призначення, а службове розслідування проводилося не стосовно фактів, викладених у листі Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року №1/1-2589/Кр, для перевірки яких і призначалося службове розслідування, а щодо виявлених порушень під час перевірки 3 липня 2019 року. Крім того, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що позивач був ознайомлений з результатами перевірки від 3 липня 2019 року та що така перевірка взагалі проводилася.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, а також порушення норм процесуального права, Південне регіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та Міністерство юстиції України подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалене у справі судове рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів Управління зазначило, що суд першої інстанції при прийнятті судового рішення у справі не врахував, що оскаржувані накази фактично не виконані, ОСОБА_1 продовжує працювати на посаді, з якої його звільнено оскаржуваним наказом, тому підстави поновлювати позивача на займаній посаді відсутні.
На думку апелянта, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про порушення відповідачем строків проведення службового розслідування, оскільки останній був продовжений до 10.08.2019 року, а члени комісії неодноразово вживали заходів з метою отримання у позивача пояснення з приводку виявлених порушень, проте останній не скористався наданим йому правом. Також зазначив, що посилання суду на покази свідків, які нібито підтверджують відмову членів комісії від отримання клопотання позивача про ознайомлення з матеріалами справи, є суперечливими, оскільки свідки є працівниками виправної колонії, яку в даному випадку очолював позивач.
Міністерство юстиції України, окрім наведених Управлінням доводів, посилається, зокрема, на відповідність висновків комісії підставам проведення службового розслідування, а також надав копію наказу про продовження терміну дії службового розслідування від 10.06.2019 року №2185/7. Вважає, що оскаржувані накази прийняті відповідно до норм чинного законодавства та з дотриманням процедури службового розслідування.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року задоволено апеляційні скарги Міністерства юстиції України, Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року скасовано. Прийнято у справі нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, за участю третьої особи - Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді.
Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, виходив з того, що службове розслідування проведено в межах встановленого строку. Відповідачем було надано до апеляційної скарги наказ від 9 липня 2019 року №2628/7 про продовження строку службового розслідування на один місяць. Також наявний в матеріалах справи акт від 23 липня 2019 року про відмову від підпису про ознайомлення та надання письмових пояснень містить посилання на даний наказ.
Предметом службового розслідування було встановлення причин можливого невиконання або неналежного виконання позивачем вимог чинного законодавства, що негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань, що відповідає підставам його призначення. Матеріали перевірки виправної колонії від 3 липня 2019 року стосувалися виконання (усунення) встановлених у грудні 2018 року порушень, які у даному випадку стали підставою для проведення відповідного службового розслідування, а тому правомірно були досліджені у процесі службового розслідування.
Відповідно до акту від 23 липня 2019 року позивач відмовився ознайомитися із наказом про проведення службового розслідування, а також його матеріалами, що є доказом забезпечення позивача правом на участь у проведенні службового розслідування. Також у ході службового розслідування ні позивач, ні його представник не з`явилися до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України з метою реалізації наданих прав.
Постановою Верховного Суду від 28 січня 2021 року постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи постанову апеляційного суду та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд вказав на недотримання судом апеляційної інстанції норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.
Верховним Судом зазначено, що згідно наказу «Про проведення службового розслідування» від 10 червня 2019 року підставою для проведення службового розслідування щодо невиконання або неналежного виконання позивачем під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань, став лист Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр. Таким чином, враховуючи пункти 5 та 6 розділу ІІ Порядку, а також видання наказу про проведення службового розслідування від 10 червня 2019 року №2185/7 на підставі листа Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України №1/1-2589/Кр, підставами та предметом службового розслідування могли бути тільки події, про які йшлося у вказаному листі, з урахуванням проведеної працівниками Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції 21-22 лютого 2019 року перевірки.
У той же час, у ході проведення службового розслідування було встановлено, що відповідно до вимог  статті 23 Кримінально-виконавчого кодексу України  в межах здійснення відомчого контролю за діяльністю органів і установ виконання покарань, 3 липня 2019 року комісією було здійснено виїзд у службове відрядження з метою перевірки окремих напрямків діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)». Перевіркою виявлено ряд суттєвих недоліків та прорахунків в організації надійної охорони установи, інженерно-технічного забезпечення, постійного нагляду за засудженими та інших питань службової діяльності установи. Відповідно до рапорту від 11 липня 2019 року в ході перевірки за дорученням керівництва Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України було встановлено, що начальником установи взагалі не була організована робота щодо усунення недоліків, виявлених 21-22 грудня 2018 року та проігноровано вказівку Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 9 січня 2019 року № 1/1-224/Мл, в результаті чого робота в даному напрямку в установі не проведена, недоліки не усунуто по теперішній час та були виявлені при повторній перевірці 3 липня 2019 року. Запропоновано керівництву Південного міжрегіонального управління розробити план та вжити вичерпних заходів для усунення недоліків; про вжиті заходи щодо усунення недоліків та виконання наданих пропозицій до 3 серпня 2019 року поінформувати Управління Державної кримінально-виконавчої служби України, приєднавши копії матеріалів перевірки та наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб.
Описова частина висновку службового розслідування, затвердженого 5 серпня 2019 року, містить відомості про обставини вчинення позивачем дій або бездіяльності аналогічні відомостям, встановлених при перевірці 3 липня 2019 року та зазначених у рапорті від 11 липня 2019 року.
Вважаючи помилковою позицію позивача, що була підтримана судом першої інстанції, про безпідставність дослідження в процесі службового розслідування матеріалів перевірки від 3 липня 2019 року, апеляційний суд посилався на те, що така перевірка стосується виконання (усунення) виправною колонією встановлених у грудні 2018 року порушень, які стали підставою для проведення відповідного службового розслідування.
Проте, зробивши такий висновок, апеляційний суд не перевірив підстави та порядок призначення та проведення 3 липня 2019 року перевірки окремих напрямків службової діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)», не врахував висновків та пропозицій за результатами її проведення.
Також, Верховним Судом зазначено, що суд не звернув увагу, що службове розслідування призначалося щодо невиконання або неналежного виконання начальником виправної колонії ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань. Підставою став лист №1/1-2589/Кр, в якому висловлювалося прохання доручити проведення службового розслідування з метою встановлення причин та умов можливого невиконання або неналежного виконання начальником виправної колонії під час службової діяльності вимог чинного законодавства, встановлених в результаті здійсненої 21-22 лютого 2019 року перевірки оперативно-службової діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)». Таким чином висновок апеляційного суду про можливість врахування, а по факту копіювання, результатів перевірки від 3 липня 2019 року при складанні висновку службового розслідування від 5 серпня 2019 року, є передчасним та необґрунтованим.
З посиланням на положення ст.ст. 72, 76, 77, 79, 80, 308 КАС України Верховним Судом зауважено, що ухвалами від 30 вересня та 28 жовтня 2019 року окружний суд зобов`язував відповідача надати суду належним чином завірені копії всіх матеріалів службового розслідування. Проте відповідачем вимоги даних ухвал не було виконано та матеріали службового розслідування у повному обсязі надані не були, причини, з яких витребовувані докази не можуть бути подані суду, не зазначені.
Таким чином окружним судом було вирішено справу на підставі наявних доказів та зроблено висновок про порушення відповідачем місячного строку проведення службового розслідування оскільки у судовому засіданні представник відповідача нічого не міг пояснити щодо наявності або відсутності наказу про продовження строку проведення службового розслідування відносно позивача, а також надати його копію на вимогу суду.
У той же час в обґрунтування апеляційної скарги відповідач надав копію наказу Міністерства юстиції України від 9 липня 2019 року № 2628/7 «Про продовження строку проведення службового розслідування».
Відповідачем у апеляційній скарзі було зазначено що судом першої інстанції не було належним чином досліджено письмові заперечення відповідача у яких зазначалося про наявність наказу про продовження строку проведення службового розслідування, та у разі наявних сумнівів не було витребувано копію даного наказу.
Погодившись з позицією відповідача та зазначивши, що ухвали від 30 вересня та 28 жовтня 2019 року не містять конкретної вимоги про надання саме цього наказу, а наявні в матеріалах справи докази містять посилання на нього, що повною мірою підтверджує факт продовження строку службового розслідування, апеляційним судом при прийнятті доказів у справі не було встановлено причини неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції з огляду на володіння ними з часу початку проведення службового розслідування, тим самим не дотримано вимоги  статті 308 КАС України.
Верховний Суд визначив, що твердження відповідача у апеляційній скарзі що судом першої інстанції не було витребувано вказаного наказу, а тому ним не було надано, є помилковим та не заслуговує на увагу, оскільки судом неодноразово саме відповідача було зобов`язано надати матеріали службового розслідування, а наказ про продовження строку службового розслідування є частиною витребовуваних матеріалів. Акт від 23 липня 2019 року про відмову позивача від підпису з посиланням на цей наказ не міг бути визнаний належним доказом існування наказу від 9 липня 2019 року оскільки є предметом доказування відмови позивача від підпису.
Також, є передчасним висновок апеляційного суду про дотримання відповідачем порядку повідомлення позивача про необхідність надання пояснень, небажання останнього приймати участь у службовому розслідування та скористатись своїми правами, оскільки судом не було встановлено причини неприбуття позивача до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України та їх поважність. Так, листи від 4 та 11 липня 2019 року адресувалися начальнику Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з вимогою забезпечити прибуття позивача до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України для надання письмового пояснення, проте судом не було встановлено коли саме позивача було повідомлено про такий виклик.
Так, судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час нового апеляційного розгляду, позивач проходив службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи «Північна виправна колонія (№90)».
Наказом Міністерства юстиції України від 20 березня 2019 року № 962/7 на підставі листа начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 14 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр зобов`язано начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання позивачем та особами рядового і начальницького складу державної установи «Північна виправна колонія (№90)» під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань.
Наказом Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України №52/АГ від 21.03.2019 року призначено службове розслідування щодо невиконання ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства та створено комісію по його проведенню.
Листом від 29 травня 2019 року № 20699/5737-32-19/14.3.1 Міністерство юстиції України надіслало висновок службового розслідування без затвердження у зв`язку з тим, що його матеріали не містять письмових пояснень позивача або акта про його відмову від надання письмових пояснень.
Наказом Міністерства юстиції України від 10 червня 2019 року № 2185/7 зобов`язано начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України забезпечити проведення нового службового розслідування щодо невиконання або неналежного виконання позивачем під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань. Підставою для даного наказу був лист Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр, лист Міністерства юстиції України від 29 травня 2019 року № 20699/5737-32-19/14.3.1.
9 липня 2019 року начальник Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України звернувся до Міністерства юстиції України з проханням продовжити строк проведення службового розслідування.
31 липня 2019 року було складено висновок службового розслідування відповідно до якого за порушення вимог пункту 6 глави 1 та пункту 3 глави 2 розділу ІІІ Інструкції з охорони в частині організації і забезпечення охорони об`єктів, успішного виконання службових завдань, всебічного забезпечення відділу охорони, здійснення контролю якості виконання відділом охорони службових завдань, визначення конкретних службових завдань для варт, особистого контролю за організацією вартової служби, вимогливості до особового складу варт, суворого дотримання вимог  Кримінально-виконавчого кодексу України  та Інструкції з охорони, забезпечення ефективності охорони об`єктів, надійної ізоляції засуджених, організації проведення щомісячних комісійних обстежень всіх інженерно-технічних засобів охорони, технічних засобів охорони, технічних засобів нагляду і контролю, вжиття заходів щодо усунення виявлених недоліків, проведення тренувань з підготовки сил та засобів для дій у разі виникнення надзвичайних обставин та ускладнення обстановки; пункту І розділу VІ, пунктів 9, 10, 11, 12, 22 розділу ХІV Інструкції з нагляду в частині забезпечення перевірок несення служби черговими змінами не менше двох разів на тиждень, а в нічний час - не менше одного разу на місяць із зазначенням результатів перевірок у відомості про забезпечення нагляду на добу, здійснення перевірок не менше одного разу на місяць журналу обстеження місць, уразливих до вчинення втеч засудженими та стану 15-50 метрових смуг, належного стану правопорядку в установі, постановки конкретних завдань черговим змінам, під час проведення інструктажів; перевірки готовності чергових змін до несення служби, перевірок порядку та умов тримання засудженими (осіб, узятих під варту) у ДІЗО, карцерах, ПКТ (ОК), ДПК, дільницях СІЗО, якості щотижневих оглядів стану сигналізації та зв`язку, вразливих для вчинення втеч місць, забезпечення кожної чергової зміни спеціальними засобами та засобами активної оборони, вимогливості до виробничого персоналу установи щодо здійснення контролю за поведінкою засуджених, а також стану режиму і дисципліни на виробничих об`єктах; пунктів 1, 5, 8, 10, 11, 12, 13, 14 розділу 9 Положення в частині здійснення керівництва та організації роботи виправної колонії, персональної відповідальності за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій; організації і контролю за проведенням у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо поряду та умов тримання засуджених; організації і контролю за виконанням розпорядку дня виправної колонії; контролю за ефективним застосуванням сил та засобів, що залучаються для охорони та нагляду за засудженими, які тримаються у виправній колонії, постановки конкретних завдань персоналу відділу нагляду і безпеки та відділу охорони під час проведення інструктажів, перевірки його екіпіровки, забезпеченості спеціальними засобами захисту та активної оборони; організації та здійснення перевірок діяльності персоналу виправної колонії, вимогливості щодо належного виконання своїх функціональних обов`язків, дотримання службової дисципліни та законності, вжиття відповідних заходів реагування; здійснення у встановленому порядку контролю за своєчасним проведенням технічних оглядів, обшуків приміщень, камер, особистих обшуків засуджених, а також огляду території виправної колонії, організації проведення контрольних обшуків і технічних оглядів; здійснення оглядів стану інженерно-технічних засобів охорони, сигналізації та зв`язку, організації та контролю за проведенням заходів з їх технічного обслуговування та ремонту, запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з займаної посади.
Даний висновок службового розслідування було затверджено 5 серпня 2019 року.
Позивача з висновком було ознайомлено 15 серпня 2019 року та в цей же день ним надано свої письмові пояснення.
Наказом Міністерства юстиції України від 11 вересня 2019 року № 2577/к у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, звільнивши його з посади.
Наказом Міністерства юстиції України від 12 вересня 2019 року № 2590/к звільнено 13 вересня 2019 року ОСОБА_1 з посади начальника державної установи «Північна виправна колонія (№90)» відповідно до частини п`ятої  статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України»  та абзацу п`ятого пункту 3 частини першої  статті 65 Закону України «Про Національну поліцію». Зараховано ОСОБА_1 з 14 вересня 2019 року в розпорядження Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 року №2713-IV служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.
Частиною 8 цієї статті Закону передбачено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, дія якого поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.
Відповідно до частини першої статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Статтею 14 Дисциплінарного статуту визначено порядок накладання дисциплінарних стягнень.
Так, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.
У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.
Відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Дисциплінарного статуту та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року № 356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України.
У даному Порядку зазначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.
Пунктом 1 розділу ІІ Порядку визначено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.
Службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань (абзац другий пункту 2 розділу ІІ Порядку).
Відповідно до пункту 6 Порядку підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.
Розділом V Порядку встановлено строки проведення службового розслідування. Службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.
Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.
Відповідно до абзацу сьомого пункту 1 розділу VI Порядку начальник, який призначив проведення службового розслідування, має право затверджувати висновок службового розслідування. При затвердженні висновку службового розслідування, враховуючи думку виконавця (комісії) та на підставі поданих матеріалів службового розслідування, може прийняти рішення, яке відрізняється від запропонованого. У випадку незгоди начальника, який призначив службове розслідування, з висновками і пропозиціями виконавця (комісії), які не підтверджуються відповідними документами чи у процесі розслідування мали місце порушення, що дають підстави брати під сумнів об`єктивність його результатів, доручає виконавцю (голові комісії) вжити додаткових заходів у межах строку, встановленого для проведення службового розслідування, або призначає нове, проведення якого доручає іншій (іншим) особі (особам). Таке розслідування проводиться згідно з вимогами, визначеними цим Порядком.
Пунктом 4 розділу VІ Порядку встановлено, що особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить (ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.
Відповідно до пункту 3 розділу VІІІ висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (пункт 4 розділу VІІІ).
Під час вирішення спору по суті судом першої інстанції вірно враховано, що згідно наказу «Про проведення службового розслідування» від 10 червня 2019 року підставою для проведення службового розслідування щодо невиконання або неналежного виконання ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань, став лист Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр.
У свою чергу листом за підписом начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 14 березня 2019 року №1/1-2589/Кр, що міститься в матеріалах справи, повідомлено в.о. Державного секретаря що працівниками Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції 21-22 лютого 2019 року здійснено перевірку оперативно-службової діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)» та виявлено ряд недоліків та порушень. З метою встановлення причин та умов можливого невиконання або неналежного виконання начальником установи ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства висловлено прохання доручити Південному міжрегіональному управлінню з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції проведення службового розслідування.
Отже, з огляду на положення пунктів 5 та 6 розділу ІІ Порядку, а також видання наказу про проведення службового розслідування від 10 червня 2019 року №2185/7 на підставі листа Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України №1/1-2589/Кр, підставами та предметом службового розслідування могли бути тільки події, про які йшлося у вказаному листі, з урахуванням проведеної працівниками Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції 21-22 лютого 2019 року перевірки.
Водночас, у ході проведення службового розслідування було встановлено, що відповідно до вимог статті 23 Кримінально-виконавчого кодексу України в межах здійснення відомчого контролю за діяльністю органів і установ виконання покарань, 3 липня 2019 року комісією було здійснено виїзд у службове відрядження з метою перевірки окремих напрямків діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)». Перевіркою виявлено ряд суттєвих недоліків та прорахунків в організації надійної охорони установи, інженерно-технічного забезпечення, постійного нагляду за засудженими та інших питань службової діяльності установи.
Відповідно до рапорту від 11 липня 2019 року в ході перевірки за дорученням керівництва Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України було встановлено, що начальником установи взагалі не була організована робота щодо усунення недоліків, виявлених 21-22 грудня 2018 року та проігноровано вказівку Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 9 січня 2019 року № 1/1-224/Мл, в результаті чого робота в даному напрямку в установі не проведена, недоліки не усунуто по теперішній час та були виявлені при повторній перевірці 3 липня 2019 року. Запропоновано керівництву Південного міжрегіонального управління розробити план та вжити вичерпних заходів для усунення недоліків; про вжиті заходи щодо усунення недоліків та виконання наданих пропозицій до 3 серпня 2019 року поінформувати Управління Державної кримінально-виконавчої служби України, приєднавши копії матеріалів перевірки та наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб.
Описова частина висновку службового розслідування, затвердженого 5 серпня 2019 року, містить відомості про обставини вчинення позивачем дій або бездіяльності аналогічні відомостям, встановлених при перевірці 3 липня 2019 року та зазначених у рапорті від 11 липня 2019 року.
Тобто, підстави призначення службового розслідування щодо ОСОБА_1 згідно наказу від 10.06.2019 року № 2185/7 є порушення, виявлені під час проведення перевірки 21-22 лютого 2019 року, а висновок службового розслідування ґрунтується на порушеннях, які виявлено 03.07.2019 року.
У висновку службового розслідування вказано інші підстави, ніж у наказі про її призначення, а службове розслідування щодо ОСОБА_1 проводилося не стосовно фактів, викладених у листі Адміністрації ДКВС України від 15.03.2019 року № 1/1-2589/Кр, для перевірки яких і призначалося службове розслідування, а щодо виявлених порушень під час перевірки 03.07.2019 року.
Крім того, під час розгляду справи відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_1 був ознайомлений з результатами перевірки від 03.07.2019 року, що така перевірка проводилася.
Разом з цим, під час розгляду справи представником відповідача до суду надано лист Адміністрації ДКВС України від 09.07.2019 року №1/1-6567/Кр., згідно якого перед в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України порушувалося питання щодо продовження строку проведення службового розслідування.
Проте, відповідачем не підтверджено правомірність перевищення місячного терміну службового розслідування, як того вимагає розділ V Порядку, відповідним наказом.
При цьому, апеляційний суд критично ставиться до наданої під час апеляційного провадження копії наказу Міністерства юстиції України від 9 липня 2019 року №2628/7 «Про продовження строку проведення службового розслідування».
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 76 КАС України).
Відповідно до частини третьої та п`ятої статті 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Частинами четвертою, п`ятою та восьмою статті 79 КАС України встановлено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Згідно з частиною дев`ятою статті 80 КАС України у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.
Відповідно до частини третьої, четвертої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Виходячи із вказаних положень адміністративного процесуального законодавства, колегія суддів враховує, що ухвалами суду першої інстанції від 30 вересня та 28 жовтня 2019 року зобов`язано відповідача надати суду належним чином завірені копії всіх матеріалів службового розслідування.
Відповідачем вимоги даних ухвал не виконано та матеріали службового розслідування у повному обсязі надані не були, причини, з яких витребувані докази не можуть бути подані суду, не зазначені.
Є необґрунтованими доводи відповідача про те, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено письмові заперечення відповідача, у яких зазначалося про наявність наказу про продовження строку проведення службового розслідування, та у разі наявних сумнівів не було витребувано копію даного наказу.
Під час апеляційного розгляду не встановлено обґрунтованих причин неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції з огляду на володіння ними з часу початку проведення службового розслідування.
Апеляційний суд зауважує, що судом неодноразово саме відповідача було зобов`язано надати матеріали службового розслідування, а наказ про продовження строку службового розслідування є частиною витребовуваних матеріалів.
У тому числі не є доказом існування наказу від 9 липня 2019 року і акт від 23 липня 2019 року, оскільки стосується фіксування обставин щодо відмови позивача від підпису.
Таким чином, вирішення судом спору на підставі наявних матеріалів та складання висновку про порушення відповідачем місячного строку проведення службового розслідування ґрунтується на вищенаведених положеннях адміністративного процесуального законодавства.
В той же час, відповідачем не надано доказів забезпечення позивачу права на участь у проведенні службового розслідування, ознайомлення його з підставами та матеріалами службового розслідування.
Згідно листа Адміністрації ДКВС України від 04.07.2019 року №1/6-6469/Мл начальнику Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції полковнику внутрішньої служби Малахову О.А. доручено забезпечити прибуття о 10:00 год. 09.07.2019 р. до Адміністрації ДКВС України за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81, начальника ДУ "Північна виправна колонія (№ 90)" капітана внутрішньої служби Соболєва Є.О. для надання письмового пояснення відповідно до вимог абз.3 п.2 розділу 6 Порядку № 356.
09.07.2019 року головою комісії з проведення службового розслідування полковником внутрішньої служби ОСОБА_2 та членами комісії: майором внутрішньої служби Гриценком О.О., полковником внутрішньої служби Андрущенком О.А. складено акт, яким зафіксовано неявку 09.07.2019 року капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 до Адміністрації ДКВС України.
Доповідною запискою від 09.07.2019 року повідомлено начальника Адміністрації ДКВС України генерал-майора внутрішньої служби Крикушенка О.Г. про те, що капітан внутрішньої служби Соболєв Є.О, посилаючись на п. 4 розділу 6 Порядку, надасть пояснення після ознайомлення з матеріалами службового розслідування.
Листом від 11.07.2019 року № 1/1-6725/Кр начальнику Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції полковнику внутрішньої служби Малахову О.А. доручено повторно забезпечити прибуття начальника ДУ "Північна виправна колонія (№ 90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 до Адміністрації ДКВС України на 17.07.2019 року на 14:00 год. для надання письмового пояснення відповідно до вимог абз.3 п.2 розділу 6 Порядку № 356.
Перевіривши вказані матеріали, судом першої інстанції вірно зазначено, що ними не підтверджується повідомлення особисто ОСОБА_1 щодо необхідності з`явитися до Адміністрації ДКВС України для ознайомлення з матеріалами службового розслідування та надання письмових пояснень. Долучене до матеріалів справи листування стосується лише надання доручень забезпечити явку позивача та фіксації факту нез`явлення.
Натомість, зміст доповідної записки від 09.07.2019 року підтверджує той факт, що ОСОБА_1 бажав надати пояснення після ознайомлення з підставами (та відповідним документальним підтвердженням) організації службового розслідування.
Згідно клопотання від 23.07.2019 року яке зареєстровано о 10 год. 37 хв., ОСОБА_1 звертався до начальника ДКВС України Крикушенка О.Г. з проханням надати інформацію щодо підстав проведення службового розслідування від 10.06.2019 року № 2195/7, а саме: листа Адміністрації ДКВС України від 15.03.2019 р. № 1/1-2589/Кр, листа Міністерства юстиції України від 29.05.2019 р. № 20699/5737-32-19/4.3.1. Також вказав, що після ознайомлення з матеріалами службового розслідування будуть надані письмові пояснення.
Апеляційний суд враховує, що матеріали справи не містять доказів ознайомлення позивача із підставами (документальним підтвердженням) проведення службового розслідування, а за наведених обставин, з урахуванням показань свідків, є недоведеними обставини, зафіксовані обставини актом від 23.07.2019 року.
Листи від 4 та 11 липня 2019 року адресовані начальнику Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з вимогою забезпечити прибуття позивача до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України для надання письмового пояснення. Проте не підтвердженим є повідомлення саме позивача про такий виклик.
Вищевикладеними доказами спростовано доводи відповідача про відмову позивача від ознайомлення з підставами призначення службового розслідування та матеріалами службового розслідування.
Разом з цим, судом першої інстанції вірно враховано, що службове розслідування призначено наказом від 10.06.2019 року №2185/7, яким доручено начальнику Адміністрації ДКВС України забезпечити проведення службового розслідування. В свою чергу в.о. начальника Адміністрації ДКВС України наказом від 27.06.2019 року №177/1/ОД-19 створено комісію з проведення службового розслідування, та до складу якої внесено зміни наказом від 19.07.2019 року №198/ОД-19, чим спростовуються доводи позивача про проведення службового розслідування не уповноваженими особами.
Водночас, з огляду на те, що відповідачем не підтверджено належними доказами та необґрунтовано проведення службового розслідування із забезпеченням позивачу права на участь, а також в доступі в установленому порядку до матеріалів, наданні пояснень під час службового розслідування, проведення службового розслідування в межах призначених підстав та установленого строку, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій та рішень, що є безумовною підставою для задоволення позову та скасування наказів відповідача, поновлення позивача на попередній посаді.
Оскільки судом першої інстанції повною мірою з`ясовані обставини справи, висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги Міністерства юстиції України, Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2019 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 05.04.2021 року (з урахуванням терміну перебування одного із членів колегії у відпустці).

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                               Т.М. Танасогло