Постанова
Іменем України 
 
14 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 617/1038/19
провадження № 51-1131км21  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                    ОСОБА_1 ,                               
суддів                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
 
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від  01 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_7 ,      ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянки України, жительки    АДРЕСА_1 , неодруженої, яка утримує малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимої, 
 
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185,          ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі — КК).
 
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 рокуОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 1 ст. 357 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Відповідно до статей 76, 79 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, якщо вона протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
 
Згідно з вироком злочин ОСОБА_7  вчинила за таких обставин. 
 
13 листопада 2018 року в період часу з 11:00 по 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Вовчанського відділення АТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: вул. Соборна, 68, м. Вовчанськ, Харківська область, разом зі знайомим ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом шахрайства офіційним документом останнього, а саме його  банківською карткою № НОМЕР_1 , керуючись корисливим мотивом наживи, таємно, непомітно для сторонніх осіб підмінила вищевказану банківську карту на банківську карту цього ж банку з № НОМЕР_2 , яку передала ОСОБА_8 , тим самим, ОСОБА_7 шляхом шахрайства незаконно заволоділа офіційним документом ОСОБА_8 - банківською картою (яка є  «офіційним документом»). Далі у приміщенні цього відділення банку ОСОБА_7 , скориставшись довірою ОСОБА_8 , за допомогою мобільного телефону останнього дізналася пін-код його банківської карти.
 
Цього ж дня, о 15:17 ОСОБА_7 , у якої була банківська карта ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що її протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшла до банкомата, вставила в приймач для банківських карт - банківську карту ОСОБА_8 , ввела відомий їй пін-код та  здійснила дві банківські операції по зняттю грошових коштів на загальну суму 3 350 грн, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3494 грн, ураховуючи комісію банку.
 
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , у якої була банківська карта потерпілого ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно 17 листопада 2018 року о 18:22, 23 листопада 2018 року  о 10:22 та 03 грудня 2018 року о 18:36 здійснила банківські операції по зняттю грошових коштів з банківської карти ОСОБА_8 на загальну суму 21900 грн, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 22552, 80 грн, з урахуванням  комісії банку. 
 
Харківський апеляційний суд ухвалою від 01 грудня 2020 року рішення судупершої інстанції за апеляційною скаргою прокурора змінив.
 
Постановив вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та за ч. 1 ст. 357 КК – до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн).
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Вирішено вважати ОСОБА_7 на підставі ст. 79 КК звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
 
В іншій частині вирок залишено без змін.
 
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, викладених у судових рішеннях, просить змінити вирок місцевого суду та суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме  незастосуванням  закону, який підлягає застосуванню – ч. 1 ст. 185 КК з урахуванням внесених змін.
 
Вважає, що слід призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII) в частині, що пом`якшує покарання, а саме у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн), остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 79 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
 
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
 
Від захисника  ОСОБА_9 до суду касаційної інстанції надійшла заява, в якій він просить проводити судовий розгляд касаційної скарги представника публічного обвинувачення за його відсутності.   
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 підтримала касаційну скаргу представника публічного обвинувачення, просила задовольнити її. 

 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення підлягає  задоволенню на таких підставах. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
      
З приводу доводів представника публічного обвинувачення щодо зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині призначеного засудженій ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК з урахуванням змін внесених на підставі Закону № 2617-VIII, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.
 
За матеріалами справи, оскільки місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, не дотримався положень ч. 3 ст. 61 КК, а саме не врахував, що вона є вагітною та утримує малолітнього сина 15 травня 2019 року і їй не може бути призначено покарання у виді обмеження волі, апеляційний суд його вирок в цій частині змінив, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн). 
 
Проте, приймаючи таке рішення, апеляційний суд залишив поза увагою те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон № 2617-VIII і ним, зокрема, було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК, яка, на відміну від попередньої, не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі, а передбачає: штраф від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 8 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років. 
 
Частиною 1 ст. 5 КК визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Частина 3 цієї статті передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
У новій редакції ч. 1 ст. 185 КК відповідно до Закону № 2617-VIII із санкції статті виключений більш суворий вид покарання (позбавлення волі), тому дія нового закону в цій частині поширюється на засуджену ОСОБА_7 та відповідно до положень ст. 5 КК вказаний Закон має зворотну дію в часі.
 
У той же час, на час вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1  ст. 185 КК ОСОБА_7 діяла редакція вказаної статті на підставі Закону України № 1449-VI від 04 червня 2009 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за викрадення чужого майна», яка разом з іншими видами покараннями передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
 
Згідно вимог ч. 3 ст. 5 КК   ОСОБА_7 не може бути призначено покарання у виді штрафу, розмір якого більше ніж було передбачено Законом № 1449-VI від 04 червня 2009 року, а саме у виді штрафу який становив від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 
З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК привести у відповідність до вимог частин 1 та 3 ст. 5 КК. 
 
Під час визначення ОСОБА_7 конкретного виду та розміру покарання, за ч. 1 ст. 185 КК колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 65 КК щодо загальних засад призначення покарання, у тому числі враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, а також усі обставини справи, і вважає, що засудженій має бути призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,  
 
Зважаючи на викладене, оскаржені судові рішення належить змінити на підставі            п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. 
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6  задовольнити.
 
Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від  01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК змінити. 
 
Призначити  ОСОБА_7  покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить                 1700 грн. 
 
Вважати  ОСОБА_7  засудженою:  за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 3 роки;  ч. 1 ст. 357 КК –до покарання, призначеного судом апеляційної інстанції, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити  ОСОБА_7  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
 
Керуючись статтями 79, 76 КК, звільнити ОСОБА_7  від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                  ОСОБА_3