ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 р.	Справа № 520/708/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Русанової В.Б. ,
за участю: секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 (суддя Мар`єнко Л.М.; м. Харків; повний текст рішення складено 20.10.2020) по справі № 520/708/2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю " Текіла Голд"      
до Виконавчого комітету Харківської міської ради, треті особи: Харківська міська рада, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рефілл" 
про визнання протиправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Текіла Голд" (надалі також - позивач, ТОВ "Текіла Голд") звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Харківської міської ради (надалі також - відповідач, ВК ХМР), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Харківська міська рада, ТОВ "Рефілл", в якому просило суд: визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", в частині демонтажу спеціальних конструкцій, які належать ТОВ "Текіла Голд" та розташовані за адресою: м. Харків, проспект Тракторобудівників, буд. 1/1, а саме - пункти 103, 104 та 148 Додатку 1 до цього рішення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Текіла Голд" - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", в частині демонтажу спеціальних конструкцій, які належать ТОВ "Текіла Голд" та розташовані за адресою: м. Харків, проспект Тракторобудівників, буд. 1/1, а саме - пункти 103, 104 та 148 Додатку 1 до цього рішення.
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Текіла Голд" (код ЄДРПОУ 40504261, просп. Незалежності, 106, м. Чернівці, 58000) сплачену суму судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок, за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Харківської міської ради (м. Харків, майдан Конституції, буд. 7, 61003, код 04059243).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що розміщення зовнішньої реклами здійснюється на підставі дозволу виконавчого органу міської ради незалежно від того у чиїй власності перебуває місце розташування рекламного засобу на якому розміщено рекламу. Відповідно, якщо розміщення зовнішньої реклами здійснюється навіть на місці, що перебуває у приватній власності, розповсюджувач зовнішньої реклами все одно зобов`язаний отримати дозвіл на її розміщення. При цьому, органи місцевого самоврядування мають повноваження щодо здійснення контролю за розміщенням зовнішньої реклами у межах населених пунктів. З посиланням на положення Правил благоустрою території м. Харкова, затверджених рішенням Харківської міської ради № 504/11 від 16.11.2011 відповідач зазначає, що усунення порушення вимог законодавства України можливе лише шляхом демонтажу спеціальних конструкцій, які встановлені без дозвільної документації. Таким чином, Виконавчим комітетом ХМР за результатами порушень правил розміщення зовнішньої реклами самостійно та обґрунтовано обрано спосіб захисту порушеного права шляхом демонтажу. Демонтаж елементів благоустрою (рекламних засобів і обладнання зовнішньої реклами) є заходом на відновлення благоустрою, які здійснюються особою, уповноваженою на це рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради. 
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Розгляд справи проведено без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав. 
Судом встановлено, що ТОВ «Текіла Голд» є власником нежитлової будівлі літ. «А-1» загальною площею 81,5 кв.м., яка розташована – м.Харків, проспект Тракторобудівників, 1/1 (АЗС), що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 30.03.2017 року за №83844920.
Вказане нерухоме майно являє собою автомобільну заправну станцію і використовується відповідно до призначення для роздрібної торгівлі пальним.
Зазначену АЗС позивач здає в оренду ТОВ «Рефілл», про що свідчить договір оренди автозаправної станції № 1 1-АЗС від 13.08.2018.
ТОВ «РЕФІЛЛ» використовує дану АЗС для роздрібної торгівлі пальним, на підставі ліцензії на право роздрібної торгівлі від 01.07.2019 - зa реєстраційним номером 20370314201900112.
16.12.2019 року до ТОВ «Рефілл» надійшла вимога Головного управління Держспоживслужби в Харківській області №5.2-057/2/14569-19 від 09.12.2019 року про надання копій документів для розгляду справи стосовно можливого порушення вимог ст. 16 ЗУ «Про рекламу» з боку ТОВ «РЕФІЛЛ». а саме розміщення спеціальних конструкцій для зовнішньої реклами на ЛЗС за адресою: м. Харків, проспект Тракторобудівників, буд. 1/1. без відповідного дозволу.
Із тексту вказаної вимоги ГУ Держспоживслужби в Харківській області було встановлено, що виконавчим комітетом Харківської міської ради було прийнято рішення від 13.11.2019 №856 «Про демонтаж спеціальних конструкцій».
Як вбачається  з рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" – Департаментом контролю Харківської міської ради доручено організувати проведення демонтажу спеціальних конструкцій, зазначених у додатку до рішення (пункт І), а комунальному підприємству «Міськелектротранссервіс» доручено здійснити у встановленому порядку Демонтаж спеціальних конструкцій, зазначених у додатку до рішення (пункт 2.1.)
В додатку до даного рішення ВК ХМР знаходиться «Перелік конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу», зокрема: спеціальних конструкцій, найменування розповсюджувача реклами - ТОВ "Текіла Голд", ТОВ «Рефілл» та розташовані за адресою: м. Харків, проспект Тракторобудівників, буд. 1/1, а саме - пункти 103, 104 та 148 Додатку 1 до цього рішення.
Не погоджуючись із вищезазначеним, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду з цим позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що за змістом Законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та "Про рекламу" відповідач не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю, та в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач, діючи в межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що Виконавчий комітет Харківської міської ради, приймаючи рішення, яким передбачено демонтаж спеціальних конструкцій та уповноважувати третю особу на такий демонтаж, діяв за межами, визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Таке правове регулювання вказує на те, що органи місцевого самоврядування належать до органів, які вправі здійснювати державний нагляд (контроль), однак виключно в межах повноважень, передбачених законом.
При цьому частиною 4 статті 4 цього Закону передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Таким чином для реалізації повноважень у сфері державного нагляду (контролю) необхідно щоб відповідні повноваження бути прямо передбачені законом.
Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.
Водночас засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовано Законом України "Про рекламу".
Статтею 26 цього Закону передбачено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).
Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.
Оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і відповідач до таких не віднесений, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за такого правового регулювання відповідач не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.
Пунктами 44, 45, 46 цих Правил передбачено, що рекламні засоби забезпечуються маркуванням із зазначенням на каркасі рекламного засобу найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, номера його телефону, дати видачі дозволу та строку його дії.
Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.
У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.
У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до цієї постанови Кабінету Міністрів України відповідачем затверджений власний Порядок виявлення, демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміщених на території міста Харкова з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розпорядження ними. (Рішення №444 від 22.06.2011 року)
Згідно з пп. 4.7 Порядку, у разі невиконання вимог, зазначених у приписі. Департамент контролю Харківської міської ради готує у встановленому порядку проект рішення виконавчого комітету Харківської міської ради про демонтаж спеціальних конструкцій. У рішенні зазначається перелік спеціальних конструкцій, що підлягають демонтажу, вид та розмір із зазначенням місця розташування.
Згідно з пп. 4.8 Порядку, після прийняття виконавчим комітетом міської ради рішення про демонтаж спеціальних конструкцій, уповноважена особа організовує їх демонтаж.
Згідно з пп. 4.10 Порядку, у разі невиконання вимог, зазначених у повідомленні, власник (балансоутримувач) місця або особа, уповноважена на надання місць в користування, наказом по підприємству проводить демонтаж спеціальної конструкції.
Згідно з пп. 4.12 Порядку, представником уповноваженої особи та іншими особами, що були присутні при проведенні демонтажу, складається Акт проведення демонтажу спеціальної конструкції. У разі необхідності під час проведення демонтажу можуть бути присутні власник рекламного засобу, представники державних органів, органів місцевого самоврядування, міських служб та інші представники організацій (управління Державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Харківській області. КП електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» та/або ХКП «Міськелектротранс», спеціально уповноваженого територіального органу у сфері захисту прав споживачів, міліції, органу охорони культурної спадщини тощо).
Акт проведення демонтажу складається у двох примірниках і підписується особами, присутніми при демонтажі спеціальної конструкції.
Згідно з п.п. 4.16 Порядку, після проведення демонтажу підприємство, що проводило демонтаж, складає калькуляцію витрат, пов`язаних з демонтажем спеціальної конструкції.
Згідно з п.п. 4.17 Порядку, власник спеціальної конструкції зобов`язаний компенсувати витрати, пов`язані з демонтажем та зберіганням спеціальної конструкції у встановленому порядку.
При цьому також передбачено повноваження щодо підготовки подання територіальним органам виконавчої влади у справах захисту прав споживачів та іншим компетентним органам державної влади або місцевого самоврядування про усунення порушень порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами.
Таким чином, звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами щодо приведення рекламних конструкцій у відповідність до єдиної форми маркування, відповідач хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами
За таких обставин, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач, як будь-який орган державного нагляду (контролю) має право видати припис про усунення лише тих порушень законодавства, які були виявлені ним безпосередньо та самостійно саме в ході перевірки з дотриманням всієї процедури, передбаченої для відповідного виду заходу державного контролю, не можна визнати обґрунтованим.
Водночас, як зазначено вище за змістом Законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та "Про рекламу" відповідач не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.
Вказаний правовий висновок узгоджується з Постановою Верховного Суду від 20.11.2019 справа № 522/19532/14а.
Згідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, приймаючи рішення, яким передбачено демонтаж спеціальних конструкцій та уповноважувати третю особу на такий демонтаж, діяв за межами, визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999 р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі ХіроБалані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та МесропМовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору. 
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Харківської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року по справі № 520/708/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 	(підпис)	С.П. Жигилій	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Т.С. Перцова    В.Б. Русанова   	
Повний текст постанови складено  13.04.2021 року