ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/1260/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:                                                     
від позивача – в порядку самопредставництва провідного юрисконсульта Стахорської  О.І. за довіреністю №01/54/182 від 17.02.2021; витягом з наказу № 1200-к від 02.09.2019; положення про відділ по роботі з договорами та корпоративними правами від 16.03.2021; посадовою інструкцією від 16.03.2021;       
від відповідача – адвоката Заливчого Я.В.за посвідченням та свідоцтвом № 001527 від 11.01.2019 та довіреністю від 23.03.2020 ,      

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу апеляційну скаргу Приватного підприємства “Дикий Сад”
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.03.2021, проголошене суддею Ржепецьким В.О. у м. Миколаєві, повний текст якого складено 23.03.2021
у справі № 915/1260/20
за позовом Акціонерного товариства “Миколаївобленерго”
до скаржника
про врегулювання розбіжностей за договором,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2020 року Акціонерне товариство (далі – АТ) “Миколаївобленерго” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Приватного підприємства (далі – ПП) “Дикий Сад”, в якій просило суд врегулювати розбіжності за договором з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ “Миколаївобленерго” від 01.09.2019 № 02/118 та викласти пункти 2,1 та Додаток № 2 до договору доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” від 01.09.2020 № 02/118 в редакції АТ “Миколаївобленерго”, викладеній в позовній заяві.
Рішенням Господарського суду від 09.03.2021 позов задоволено з підстав його обґрунтованості та вирішено пункт 2.1 Договору з доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” від 01.09.2020 №02/118 вважати укладеним в наступній редакції: 
“ 2.1. Ціна договору становить 11   042,35 грн. (одинадцять тисяч сорок дві грн. 35 коп.), окрім цього 20 % ПДВ у сумі 2   208,47 грн. (дві тисячі двісті вісім грн. 47 коп.), всього 13   250,82 грн. (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят грн. 82 коп.) з ПДВ на місяць користування згідно розрахунку розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” (Додаток №2), що є невід`ємною частиною цього Договору”.
3. Додаток № 2 "Розрахунок розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго" до договору №02/118 від 01.09.2020, вважати укладеним в наступній редакції:
У верхній таблиці Додатку № 2 до Договору в графі 3 “Розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ): “ 14,17”;
в преамбулі Додатку №2 до договору: “Сторони дійшли згоди, що договірна ціна послуг по Договору становить 11   042,35 грн. (одинадцять тисяч сорок дві грн. 35 коп.), окрім цього 20 % ПДВ у сумі 2   208,47 грн. (дві тисячі двісті вісім грн. 47 коп.), всього 13   250,82 грн. (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят грн. 82 коп.) з ПДВ на місяць”;
у таблиці Додатку № 2 до Договору в графі “Ціна без ПДВ, грн.”: “ 11,81”;
у таблиці Додатку № 2 до Договору в графі “Сума, грн. (за місяць): “ 11   042,35”;
у таблиці Додатку № 2 до Договору в графі “Сума”: “ 11 042,35”;
у таблиці Додатку № 2 до Договору в графі “ПДВ”: “ 2 208,47”;
у таблиці Додатку № 2 до Договору в графі “Разом з ПДВ”: “ 13 250,82”.
Крім того, стягнуто з ПП “Дикий Сад” на користь АТ “Миколаївобленерго” 2   102,00 грн. витрат по сплаті судового збору.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Зокрема, скаржник зазначає, що зміст мотивувальної частині оскаржуваного рішення зводиться лише до дублювання змісту норм законів та підзаконних актів, які регулюють спірні правовідношення, без зазначення які саме норми застосовані судом та з яких мотивів, а також в оскаржуваному рішенні відсутні посилання на докази у справі.
Скаржник вважає, що судом першої інстанції залишено без уваги невідповідність змісту п. 2.1 договору №02/118 вимогам частин 4-6 ст. 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» (далі – Закон) в частині обов`язкового використання методики при визначенні періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури.
Також апелянт зазначає, що місцевий господарський суд безпідставно не дослідив доводи відповідача та посилання на низку нормативно-правових актів, які встановлюють обов`язок позивача вести облік власних витрат, обмежившись при цьому лише посиланням на постанову НКРЕ №1031 від 26.07.2013.
Крім того, апелянт зазначає, що при розгляді справи місцевим господарським судом не були з`ясовані обставини відсутності додаткових витрат позивача на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом, наявність яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 17 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» є обов`язковою при визначення періодичної плати за відповідний доступ.
За твердженням апелянта безпідставним є і посилання суду першої інстанції на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №920/410/19, оскільки в зазначеній справі, на відміну від даної, суд встановив наявність доказів понесення додаткових витрат власником мережі.
Крім того, апелянт просить стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 4   204,00 грн. 
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому намагається спростувати доводи апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2020 ПП “Дикий Сад” звернулось до АТ “Миколаївобленерго” з заявою №2207 від 22.07.2020 про узгодження робочого проекту та дозволу на виконання робіт на опорах повітряних мереж товариства.
04.09.2020 листом №01/24-6782 АТ “Миколаївобленерго” направило відповідачеві на розгляд у відповідності зі ст. 181 Господарського кодексу України проект Договору з доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” із відповідним розрахунком розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів наданих для доступу.
18.09.2020 за вих. №1809-02 ПП “Дикий Сад” направило на адресу АТ “Миколаївобленерго” примірник підписаного Договору №02-118 з доступу до елементів інфраструктури АТ “Миколаївобленерго” від 01.09.2020 разом із двома примірниками протоколу розбіжностей від 18.09.2020 щодо змісту п.2.1 Договору та Додатку №2 до нього.
06.10.2020 листом за вих. №01/24-7599 АТ “Миколаївобленерго” повідомило ПП “Дикий Сад”, що запропоновані умови договору від 01.09.2020 №02/118, зазначені у протоколу розбіжностей від 18.09.2020, не відповідають вимогам діючого законодавства України та не можуть бути прийняті товариством.
Посилаючись на положення п.7.2 ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” та Закону України “Про Державний бюджет України на 2020 рік” позивач у листі зазначив, що граничний розмір плати за одну опору лінії електропередач на місяць для замовника у 2020 році має становити 14,17 грн. з ПДВ, виходячи із розрахунку: 4723 грн х 0,3%=14,17 грн. з 20% ПДВ, а без ПДВ – 11,81 грн.
Згідно Додатку 2 до Договору від 01.09.2020 №02/118 “Розрахунок розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” вартість доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” складає 11,81 без ПДВ, що відповідає вимогам діючого законодавства. Розрахунок договірної ціни договору від 01.09.2020 №02/118 складає: 935 (опор повітряних ліній електропередачі) * 11,81 (ціна за використання однієї опори без ПДВ) = 11042,35 грн., окрім цього ПДВ 2208,47 грн., разом з ПДВ – 13250,82 грн.
Зазначеним листом АТ “Миколаївобленерго” направило ПП “Дикий Сад” для розгляду та підписання протокол узгодження розбіжностей між АТ “Миколаївобленерго” та ПП “Дикий Сад” від 02.10.2010 до Протоколу розбіжностей від 18.09.2020 до Договору №02/118 від 01.09.2020 з доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” з проханням надати підписаний протокол до 07.10.2020.
Станом на 09.10.2020 товариство не отримало від відповідача підписаний протокол узгодження розбіжностей або повідомлення про незгоду з запропонованим протоколом.
Листом від 27.07.2020 №01/24-5747 АТ “Миколаївобленерго” було проінформовано ПП “Дикий Сад” щодо правових та економічних підстав розрахунку періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, що належать АТ “Миколаївобленерго”, зокрема: який було введено в дію з 01.05.2020.
Крім того, позивач неодноразово повідомляв відповідача про розрахунок розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта (листи від 18.06.2020 №01/24-4573, від 26.06.2020 №10/24-4858, від 17.08.2020 №01/24-6298, від 20.08 2020 №01/24-6431) 
Таким чином, п. 2.1 Договору від 01.09.2020 №02/118 з доступу до елементів інфраструктури об`єктів АТ “Миколаївобленерго” та Додаток №2 до цього Договору щодо розміру щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики залишились неврегульованими, що і стало підставою для звернення позивача до суду із відповідним позовом.
Відповідно до ч. 1-4   ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:
-вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;
-примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;
-типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;
-договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
Відповідно до ч. 7  ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до частини першої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
Відповідно до ч. 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Відповідно до ч. 5, 6 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Відповідно до ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Закон України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж” визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, встановлює повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначає права та обов`язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 14 Закону власник інфраструктури об`єкта доступу має право визначати плату за доступ, що розраховується згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом.
Відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 16 Закону договір з доступу має містити такі істотні умови розмір плати за доступ, визначений згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу.
Відповідно до ч.ч.1-4 ст. 17 Закону плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу може складатися з одноразової та/або періодичної плати. До одноразової плати за доступ належить виключно плата за розроблення та видачу технічних умов з доступу. Періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону.
Методика визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу має, зокрема, встановлювати:
1) перелік робіт, що мають бути враховані для визначення одноразової плати за доступ;
2) перелік робіт, що мають бути враховані для визначення періодичної плати за доступ;
3) перелік прямих витрат власника інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з утриманням елементів інфраструктури об`єкта доступу, якими користується замовник;
4) механізм визначення розміру плати за доступ у вигляді формули із пропорційним розподілом витрат власника інфраструктури об`єкта доступу між замовниками, якщо вони використовують одні й ті самі елементи інфраструктури об`єкта доступу;
5) коефіцієнт зниження розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу у разі:
а) надання телекомунікаційних послуг у селищах і селах або на депресивних територіях;
б) надання виключно загальнодоступних телекомунікаційних послуг;
6) підстави для перегляду розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу;
7) механізм визначення плати за транзит кабельних ліній у вигляді формули;
8) строки сплати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу.
Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу поширюються на об`єкти доступу всіх форм власності.
Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначається власником інфраструктури цього об`єкта доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом влади згідно з цим Законом, і не може перевищувати:
1) за розроблення та видачу технічних умов з доступу - 50 відсотків мінімальної заробітної плати;
2) за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць;
3) за доступ до інфраструктури об`єкта будівництва, за користування будинковою розподільною мережею (в місяць за будинок) - 2 відсотки розміру мінімальної заробітної плати для будинків до 100 квартир; 3 відсотки розміру мінімальної заробітної плати для будинків від 101 до 160 квартир; 5 відсотків розміру мінімальної заробітної плати для будинків від 161 квартири і вище;
4) за доступ до елементів інфраструктури об`єкта транспорту - 5 відсотків мінімальної заробітної плати за один канало-кілометр кабельної каналізації електрозв`язку на місяць;
5) за доступ до елементів інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку - 5 відсотків мінімальної заробітної плати за один канало-кілометр кабельної каналізації електрозв`язку на місяць.
Отже зазначеною нормою дійсно, як це стверджується скаржником, встановлено лише граничний розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу 
Розмір мінімальної заробітної плати визначається законом станом на 1 січня поточного року.
Розмір плати за доступ має бути сталим і не може змінюватися протягом одного року з дня укладення договору з доступу.
Забороняється встановлення додаткової плати за доступ, крім визначеної цим Законом, після укладення договору з доступу.
Відповідно до ст. 18 Закону у разі виникнення спорів між власником інфраструктури об`єкта доступу та замовником на етапах укладання, виконання, зміни та розірвання договору з доступу і неможливості вирішення їх шляхом проведення двосторонніх консультацій та переговорів сторони можуть провести досудове врегулювання спору в порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до п. 46, 47 Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики, затверджених постановою КМУ від 18.07.2018 № 853, плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики може бути одноразовою та/або періодичною.
Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики визначається договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженою Міненерго, з урахуванням вимог, зазначених у частині сьомій статті 17 Закону.
Методика визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики була затверджена наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 10 грудня 2018 року № 622 і визначає механізм формування та встановлення розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.
Ця Методика поширюється на власників (володільців) інфраструктури об`єктів електроенергетики всіх форм власності та замовників доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (далі - замовник) (п. 1, 2 Методики).
Розділом ІІІ Методики врегульовано порядок формування періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.
Так, відповідно до п. 1 розділу ІІІ Методики формування періодичної плати замовника за доступ до інфраструктури об`єкта електроенергетики включає визначення вартості доступу замовника до однієї одиниці (одного елемента) цієї інфраструктури, до якої (якого) застосовується коефіцієнт ускладнення робіт з експлуатації однієї одиниці (одного елемента) електроенергетичної інфраструктури у зв`язку із забезпеченням доступу до неї.
Відповідно до п. 2-4 розділу ІІІ Методики визначення вартості доступу до однієї одиниці (одного елемента) інфраструктури здійснюється для ПЛ або ПЛІ кожного класу напруги.
Визначена вартість доступу до однієї одиниці (опори) застосовується при визначенні плати за доступ до конструктивних елементів ТП, РП у разі їх використання для зовнішнього розміщення технічних засобів телекомунікацій.
Вартість експлуатації однієї одиниці (одного елемента) інфраструктури електроенергетики визначається на підставі нормованих обсягів робіт та витрат на ці роботи.
Вартість експлуатації однієї опори ПЛ, ПЛІ визначається на підставі нормованих обсягів робіт на 1 км лінії та витрат на ці роботи як частка загальних витрат на 1 км відносно нормованої (розрахункової) кількості опор.
Відповідно до п. 5 розділу ІІІ Методики у разі якщо власник (володілець) інфраструктури об`єкта електроенергетики відповідно до вимог чинного законодавства України не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, періодична плата визначається відповідно до розміру, встановленого частиною сьомою статті 17 Закону.
Відповідно до п. 6-7 розділу ІІІ Методики періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики на утримання елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, пов`язаних з наданим доступом.
Послуга транзиту кабельних ліній в інфраструктурі об`єкта електроенергетики не надається у зв`язку з тим, що в інфраструктурі об`єкта електроенергетики не розташовано будинкові розподільні мережі.
Розділом IV Методики врегульовано порядок визначення прямих витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики, пов`язаних з утриманням елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, якими користується замовник.
Розділом V Методики врегульовано підстави для перегляду розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики.
Так, відповідно до п. 1, 2 розділу V Методики підставою для перегляду розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики є зміна розміру мінімальної заробітної плати, зміна ставок податків і зборів, ставок орендної плати, зміна цін і тарифів на комунальні послуги, енергоносії, матеріальні ресурси.
Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури, перелік яких визначений договором, не може змінюватися протягом одного року з дня укладення договору з доступу.
Системний аналіз положень ст. 17 Закону України “Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж”, п. 46, 47 Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики, Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики дозволяє дійти висновку, що періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. 
Матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності додаткових витрат позивача на експлуатацію 1 км ПЛ 0,4кВ, наявність яких відповідно до вимог ст. 17 Закону є обов`язковою для визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики. 
При цьому запропонувавши відповідачу плату за доступ до об`єкта інфраструктури на рівні 14, 17 грн. з ПДВ за одну опору на місяць відповідно до положень ч. 7 ст. 17 Закону АТ “Миколаївобленерго” посилалось на те, що не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, однак колегія суддів не вбачає підстав для розрахунку ціни договору на підставі зазначеної норми, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що чинним законодавством передбачена відсутність обов`язку позивача вести облік відповідних витрат.  
Крім того, Наказ АТ «Миколаївобленерго» від 27.04.2020 №309 «Про визначення розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики АТ «Миколаївобленерго» є внутрішнім документом позивача та не носить загальнообов`язкового характеру, а тому не може бути підставою для зобов`язання відповідача вносити плату у визначеному позивачем розмірі.
Таким чином, наданий позивачем розрахунок плати не відповідає вищевикладеним нормам законодавства, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для викладення п. 2.1 та додатку №2 до договору з доступу до лементів інфраструктури об`єктів АТ «Миколаївобленерго» від 01.09.2020 №02/118 у редакції позивача та задоволення відповідних вимог останнього, що безпідставно не було враховано судом першої інстанції.
Водночас слід зазначити, що приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд послався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №920/410/19, в якій дійсно викладені аналогічні обставити нарахування плати за доступ до елементів електроенергетики, водночас судом першої інстанції неправомірно було залишено без уваги ту обставини, що матеріали відповідної справи на відміну від даної справи містили розрахунки та відомості на підтвердження наявності додаткових витрат підприємства – власника мережі.
Згідно до п.2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Пунктом 4 ч.1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга ПП “Дикий Сад” підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.03.2021 у справі №915/1260/20 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати з розгляду справи підлягають покладанню на відповідача.
Щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 4   204 грн., то колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 16 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Згідно з частиною 1 та пунктом 1 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються із судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи, до яких належать в тому числі витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Згідно із статтею 30 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Статтею 1 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” визначено, що договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
В матеріалах справи наявний договір про надання правової допомоги від 06.11.2020 (а.с. 67), за умовами п.1.1. якого адвокат Заливчий Я.В. бере на себе зобов`язання надавати професійну правову (правову) допомогу, яка полягає в: представництві інтересів «Клієнта» у судових установах усіх юрисдикцій та інстанцій, підготовці0 підписанні та подачі позовних заяв, відзивів, заперечень, клопотань, зустрічних позовів, скарг, заяв та інших процесуальних документів, пов`язаних з врегулюванням спірних правовідносин, що склалися між «Клієнтом» та АТ «Миколаївобленерго» у справі №915/1260/20, а також інших судових справах, які виникли, або можуть виникнути зі спірних правовідносин; представництві інтересів «Клієнта» в органах державної влади, контролюючих та правоохоронних органах, підприємствах, установах та організаціях, в тому числі при проведенні перевірок діяльності «Клієнта»; наданні усних або письмових консультацій з правових питань, які виникають при здійсненні діяльності «Клієнта» та пов`язані зі спірними правовідносинами; представництві інтересів «Клієнта» в судових установах, органах державної виконавчої служби, перед приватними виконавцями, у правоохоронних органах, а також в інших підприємствах, установах, організаціях при розгляді спірних правовідносин.
У відповідності до п. 4 договору про надання правової допомоги від 06.11.2020 послуги надаються у період з 06.11.2020 по 06.11.2022.
Згідно п 5 договору вартість послуг адвоката, що надаються, погоджена сторонами у розмірі 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб за одну годину роботи, що станом на дату кладення договору становить 1051грн.
Колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі, відповідач просив стягнути з позивача на свою користь витрати на професійну правничу допомогу адвоката понесені в апеляційній інстанції у розмірі 4   204грн. грн.
На підтвердження понесення судових витрат ПП “Дикий Сад” надано Акт №АП-0008 приймання передачі наданих послуг від 09.04.2021 на суму 4   204грн., зокрема підготовка та подання апеляційної скарги на оскаржуване рішення – 4 год.
Також позивачем було надано платіжне доручення №21141 від 09.04.2021 на суму 4   204   грн .на підтвердження перерахування грошових коштів на адвокатські послуги згідно акту АП-0008 від 09.04.2021, які і просив покласти на позивача.
Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта. Водночас, для включення всієї суми гонорару та фактичних витрат у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний, виправданий, що передбачено у ст.126 ГПК України та у ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Таким чином, враховуючи фактичне понесення позивачем витрат у розмірі 4   204,00 грн., пов`язаних із розглядом справи №915/1260/20, які узгодженні між ПП «Дикий Сад» та адвокатом Заливчим Я.В. в акті приймання-передачі наданих послуг №АП-0008 від 09.04.2021, що підтверджено платіжним дорученням №21141 від 09.04.2021, судова колегія вважає, що стягненню з позивача на користь відповідача підлягають витрати на професійну правничу допомогу адвоката понесені під час апеляційного перегляду справи у розмірі 4204,00 грн.
Крім того відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати з розгляду справи підлягають покладанню на відповідача.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275,   277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Приватного підприємства “Дикий Сад” задовольнити, рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.03.2021 у справі №915/1260/20 скасувати, в позові відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства “Миколаївобленерго” на користь Приватного підприємства “Дикий Сад” 7357грн. витрат, які пов`язані зі сплатою судового збору та правничою допомогою.
Видачу наказів за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Миколаївської області.
Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 24.05.2021 о 14.00.          

Головуючий суддя                                                  Г.П. Разюк

          Суддя                                                                      С.І. Колоколов

Суддя                                                                                  Я.Ф. Савицький