ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/3406/13	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Ярош А.І.
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮРГРУП"
на рішення Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року
по справі №916/3406/13
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮРГРУП" 
до відповідача: Фізичної особи - підприємця Захаренка Валерія Юрійовича 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2 
про стягнення 2  442 638,98 грн,

представники сторін: 
Від ОСОБА_1 -  Мастістий І.А., Ордер ОД  № 652811,  дата видачі : 09.02.21;  
Від ФОП  Захаренка В.Ю. -  Довбишев Д.О., Ордер ОД  № 524043,  дата видачі : 29.12.20;  
Від ОСОБА_2 -  Гроза І.В., Ордер ОД  № 564758,  дата видачі : 09.02.21;  
Від ТОВ "ЮРГРУП" -  Шахновський О.О., Ордер  ВН  № 1010119,  дата видачі : 20.07.20;  
Від ОСОБА_1 -  Шахновський О.О., довіреність  № 708,  дата видачі : 27.07.18;  

Публічне акціонерне товариство "Автокразбанк" звернулося з позовом до Фізичної особи-підприємця Захаренка Валерія Юрійовича та з урахуванням збільшення позовних вимог просило стягнути з відповідача заборгованість за кредитним договором №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17.03.2008р. у сумі 305 597,28 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 2 442 639 грн. 06 коп., з яких: заборгованість за кредитом у розмірі 179 568,75 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 435 293 грн. 02 коп., заборгованість по процентам за користування кредитом у розмірі 126 028,53 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 007 346 грн. 04 коп.
В обґрунтування позову ПАТ “Автокразбанк” зазначав, що  між ТОВ «Укрпромбанк» та ФОП Захаренко В.Ю. укладено Кредитний договір (з урахуванням Договору про внесення змін), вказує, що Банк виконав в повному обсязі свої зобов`язання за Кредитним договором, надав Відповідачу кредитні кошти в межах кредитної лінії, що підтверджується випискою з особового (позичкового) рахунку НОМЕР_1 USD від 14.06.2013р. шляхом перерахування кредитних коштів на особовий рахунок Відповідача, що підтверджується відповідною випискою з особового рахунку НОМЕР_2 USD від 26.11.2013р. Однак, відповідач, у порушення норм чинного законодавства та умов Кредитного договору, свої зобов`язання за цим договором належним чином не виконав і порушив строки сплати процентів та повернення кредиту, у зв`язку з чим, станом на 09.12.2013р. за ним утворилася заборгованість за кредитом у сумі 179 568,75 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 435 293 грн. 02 коп.
Позивач у справі, зазначає, що Банк неодноразово звертався до відповідача з вимогами щодо погашення простроченої заборгованості, що підтверджується листом-повідомленням від 26.01.2009р. № 255 та вимогою про усунення порушення від 13.02.2009р. № 844, однак зазначені вимоги залишені відповідачем без відповіді та задоволення. 
Позивач зазначає, що з метою захисту порушених прав ТОВ "Укрпромбанк" звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за Кредитним договором.    Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 03.04.2009р. було відкрито провадження по справі. Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2013р. провадження по справі було закрито у зв`язку із втратою матеріалів судового провадження.
04.06.2013 року між ТОВ «Укрпромбанк» та ПАТ «Автокразбанк» укладено договір відступлення права вимоги, за яким ПАТ «Автокразбанк» набуло право вимоги за кредитним договором №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 року.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.01.2014 у справі №916/3406/13 позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Автокразбанк" задоволено повністю; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Захаренка Валерія Юрійовича на користь Публічного акціонерного товариства "Автокразбанк" заборгованість за Кредитним договором № 11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17.03.2008 у сумі 305597,28 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013 р. становить 2442639 грн. 06 коп., з яких: заборгованість за кредитом у розмірі 179568,75 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013 р. становить 1435293 грн. 02 коп., заборгованість по процентам за користування кредитом у розмірі 126028,53 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013 р. становить 1007346 грн. 04 коп.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 рішення Господарського суду Одеської області від 30 січня 2014 року у справі №916/3406/13 скасовано, в позові відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України 30.11.2017 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 та рішення Господарського суду Одеської області від 30.01.2014 у справі № 916/3406/13 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року по справі №916/3406/13 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮРГРУП"  до Фізичної особа - підприємця Захаренка Валерія Юрійовича за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1  за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2  про стягнення 2442638,98 грн., -відмовлено.
Приймаючи рішення, суд дійшов наступних висновків.
Суд зазначив, що враховуючи відображення в обліку банку (ПАТ “АКБ Банк”) заборгованості ФОП Захаренко В.Ю. у розмірі 23653,66 дол. США, а також встановлення Договором про відступлення права вимоги за кредитом №2016/12-К (укладеним між ПАТ “Автокразбанк” (Первісний кредитор) та ТОВ “Юргруп” (Новий кредитор) загальної суми права вимоги у розмірі 23653,66 доларів США (станом на день проведення конкурсу та дату укладення договору), суд вважає, що доведеність позовних вимог має розглядатися виключно у межах суми в розмірі 23653,66 дол. США.
Ані з матеріалів справи, ані з пояснень представника позивача не вбачається, до якого періоду нарахування та до яких саме сум відноситься сума 23653,66 долари США. Представник позивача у судових засіданнях не зміг пояснити, і суд не зміг встановити правову природу суми у розмірі 23653,66 долари США. 
Разом з тим, належність суми вимоги до основної заборгованості або до відсотків, період стягнення, є необхідними для визначення судом наявності чи відсутності підстав позову та їх обґрунтованості.
Таким чином, враховуючи різні правові підстави для стягнення основної суми заборгованості та процентів, неможливість встановити належність вимоги, право на стягнення якої є у ТОВ “Юргруп”, до періоду нарахування та типу заборгованості (тіло кредиту або відсотки), - суд позбавлений можливості встановити обґрунтованість вимог позивача у межах суми вимоги 23653,66 долари США.
За висновком проведеної судово-економічної експертизи №1174/1175 (т.2 а.с.225-243) у даній справі зазначено, що у матеріалах справи відсутні банківська ліцензія ТОВ “Укрпромбанк”, дозвіл та додаток до нього на здійснення банківської діяльності, а тому дослідження здійснюється при умові, що кредитні операції здійснені Банком у відповідності до вимог Закону України “Про банки та банківську діяльність” та інших нормативно-правових актів Національного Банку України.
Зазначено, що в матеріалах справи відсутні та не надані внутрішні нормативні документи ТОВ “Укрпромбанк” стосовно документального оформлення та бухгалтерського обліку операцій з кредитування фізичних осіб в національній та іноземній валютах (облікова політика банку, технологічна карта, програма кредитного продукту, положення, інструкція тощо), внутрішній план рахунків обліку банку, рішення уповноважених органів банку (протоколи, розпорядження, накази) щодо ведення бухгалтерського та управлінського обліку по кредитним операціям банку.
Вказано, що надані кредитний договір та договір про внесення змін та доповнень надані у копіях, у матеріалах справи відсутні та на дослідження не надані заяви ФОП Захаренко В.Ю. про видачу траншів, необхідність складання яких передбачена п.2.1. Кредитного договору (у новій редакції), первинні меморіальні та касові документи банку та позичальника щодо підтвердження обґрунтованості надання та отримання коштів за кредитним договором.
Неможливо обґрунтувати використання банком рахунку № НОМЕР_3 (дол. США).
Таким чином, судовим експертом було зроблено висновок, що у зв`язку з тим, що позивачем не було надано всіх необхідних документів, обґрунтувати відображення в обліку новим кредитором (ПАТ “АКБ Банк”) заборгованості ФОП Захаренко В.Ю. у сумі 23 653,66 дол. США з урахуванням п.1.2. договору про відступлення права вимоги від 04.06.2013, згідно якого всього сума боргу боржника за основним договором складає 305597,28 дол. США (в т.ч. за кредитом 179568,75 дол. США), та з урахуванням п. 2.1. цього ж договору про відступлення права вимоги, згідно якого ціна відступлення права вимоги, визначена сторонами у національній валюті України (гривні) в розмірі 189 063,70 грн. - в межах наданих матеріалів справи не надається за можливе.
Разом з цим, за наданими матеріалами справи, документально обґрунтувати передачу ТОВ “Укрпромбанк” права вимоги та інші права, що належать первісному кредитору (ТОВ “Укрпромбанк”) в момент укладання договору про відступлення права вимоги від 04.06.2013 або можуть виникнути у майбутньому на підставі кредитного договору №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 17.03.2008, з урахуванням всіх змін та доповнень до нього, укладеного між первісним кредитором (ТОВ "Укрпромбанк") та ФОП Захаренко В.Ю. - не вбачається за можливе.
Водночас, при новому розгляді справи було призначено повторну судово-економічну експертизу. Так, при новому розгляді справи сторонами було надано та витребувано додаткові документи. При цьому, наявний у справі Висновок експерта від 05.04.2017р. №1174/1175 був складений без дослідження ряду доказів, які могли суттєво вплинути на висновок експерта, а відтак, суд вважав наявними підстави для призначення судової експертизи для вирішення питань з урахуванням, у т.ч. нових доказів.
На вирішення комісійної судово-економічної експертизи від 27.05.2020 №34103/34103/19-72/14232/14233/20-72 (т.9 а.с.176-183) було поставлено питання:
1. Чи підтверджується документально заявлена позивачем у справі №916/3406/13 заборгованість ФОП Захаренка В.Ю. за кредитним договором №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 (із змінами та доповненнями) та за процентами у розмірі 305597,28 дол. США, якщо ні, то навести правильний розрахунок.
Висновком експертизи зазначено, що в матеріалах наявний розрахунок заборгованості ФОП Захаренко В.Ю. за кредитним договором від 17.03.2008 станом на 04.06.2013, згідно з яким загальна сума заборгованості складає 30597,28 дол. США, в тому числі строкова заборгованість за кредитом – 149668,71 дол. США, прострочена заборгованість за кредитом - 29900,04 дол. США, проценти за користування кредитом – 126028,53 дол. США. (т.1 а.с.47-50).  З наданого розрахунку вбачається, що його виконано за період з 21.05.2008, тобто з дати надання кредитних коштів в доларах США та виходячи з того, що заборгованість по процентах за користування кредитними коштами в національній валюті станом на 21.05.2008 відсутня, а сума заборгованості в загальному розмірі 305     597,28 дол. США відповідає сумі заборгованості, зазначеній в ухвалі Господарського суду Одеської області від 16.10.2019.
Щодо заборгованості по процентах експерти зазначили, що підтвердити нарахування процентів у розмірі 126028,53 дол. США не видається за можливе.
Суд критично оцінив зазначений висновок.
З урахуванням оспорення відповідачем наявності операцій з надання кредитних коштів та неспростування позивачем вказаних обставин, суд дійшов до висновку про недоведеність позовних вимог.
Більше того, суд звернув увагу на те, що процедура надання траншу за кредитним договором відповідно до його умов передбачає поетапність:
-          Подання заяви на видачу траншу;
-          Розгляд такої зави банком, її задоволення;
-          Перерахування коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок.
Так, позивачем не доведено наявності всіх елементів процедури видачі кредитних коштів, зокрема, подання заяв на видачу траншів. Перерахування коштів на поточні рахунки № НОМЕР_2 (гривня), поточний рахунок № НОМЕР_4 (долар) також не доведено.
Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮРГРУП"  звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року - скасувати, та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, відхиливши доводи позивача про те, що позивач набув право кредитора на стягнення всієї суми заборгованості, при наявності доказів, які свідчать про відсутність погашення цієї заборгованості відповідачем та доказів, які свідчать про відсутність прощення боргу з боку попередніх кредиторів, безпідставно дійшов висновку, що право позивача на стягнення обмежено. Суд фактично дійшов висновку, що частина боргових зобов`язань відповідача без жодної правової підстави зникла.
Судом першої інстанції при оцінці доказів не було застосовано положення ст. 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Судом безпідставно відхилено сукупність доказів, які прімо свідчать про отримання відповідачем кредитних коштів та їх неповернення. Водночас, судове рішення грунтується виключно на втраті під час іншого судового провадження частини матеріалів кредитної справи. З огляду на втрату частини документів в рамках іншого судового провадження і поза волею позивача, позивачем було вчинено всі залежні від нього дії та застосовано всі можливі джерела та засоби доказування факту видачі кредитних коштів та їх неповернення відповідачем. У сукупності, надані позивачем докази підтверджують отримання відповідачем кредиту та його неповернення у встановлений строк. Водночас, відповідачем жодного доказу на підтвердження його заперечень надано не було.
Судом першої інстанції норма процесуального права про вірогідність доказів не була застосована.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що оскільки в обліку ПАТ «АКБ Банк» заборгованість ОСОБА_3 відображена у розмірі 23653,66 дол. США, а також встановлення Договором про відступлення права вимоги за кредитом № 2016/12-К, укладеним між ПАТ «АКБ Банк», як Первісним кредитором, та ТОВ «ЮРГРУП» як Новим кредитором, загальної суми права вимоги у розмірі 23 653,66 доларів США, станом на день проведення конкурсу та дату укладення договору, доведеність позовних вимог має розглядатися виключно у межах суми в розмірі 23 653,66 доларів США.
Такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах справи, судом першої інстанції не враховано правила ведення бухгалтерського обліку придбаних прав грошової вимоги.
Так з матеріалів справи вбачається, що на підставі договору про відступлення права вимоги від 04 червня 2013 року ТОВ «УКРПРОМБАНК» відступило на користь ПАТ «АКБ Банк» всі права вимоги та інші права, що належать ТОВ «УКРПРОМБАНК» на момент укладання договору та можуть виникнути в майбутньому на підставі Кредитного договору на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 17 березня 2008 року № 11/К-08-АПЗ, укладеного між ТОВ «УКРПРОМБАНК» та ОСОБА_3 .
На момент укладання договору про відступлення права вимоги заборгованість за кредитним договором складала 305 597,28 доларів США, з яких заборгованість за кредитом - 179 568,75 доларів США, заборгованість зі сплати відсотків - 126 028,53 долари США. Таким чином, заборгованість ОСОБА_3 перед ПАТ «АКБ Банк» складала 305 597,28 доларів США.
Апелянт наголошує, що право вимоги за Кредитним договором на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 17 березня 2008 року № 11/К-08-АПЗ з усіма додатковими угодами до нього, що є його невід`ємною частиною ПАТ «АКБ Банк» на суму 305 597,28 доларів США придбало на умовах дисконту.
Ціна відступлення права вимоги склала 189 063,70 грн., що станом на момент укладання договору було еквівалентно 23 653,66 доларів США.
Саме ціна придбання права вимоги, а не фактичний розмір права вимоги було відображено в бухгалтерській звітності ПАТ «АКБ Банк».
За договором про відступлення права вимоги відступається « грошова» дебіторська заборгованість. Така заборгованість у бухгалтерському обліку кваліфікується як фінансовий актив. Грошова заборгованість за договорами відступлення права вимоги відповідає критеріям фінансового активу.
Таким чином, висновок суду першої інстанції, що ТОВ «ЮРГРУП» набуло право вимоги за Кредитним договором на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 17 березня 2008 року № 11/К-08-АПЗ виключно в межах вартості відступлення права вимоги за договором в розмірі 23 653,66 доларів США є помилковим, не ґрунтується на законі та спростовується матеріалами справи.
Відхиляючи лист Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «АКБ Банк» І.І. Костенко від 04 січня 2018 року вих. № 11/04-03 як доказ, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував таке рішення та не застосував до спірних правовідносин відповідні правила ведення бухгалтерського обліку прав вимог, встановлених Національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку та Міжнародними стандартами фінансової звітності.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги висновок комісійної судово-економічної експертизи від 27 травня 2020 року No 34103/34103/19-72/14232/14233/20-72, згідно якого судово-економічною експертизою визнано доведеною заборгованість за кредитом в розмірі 179 568,75 доларів США.
Критично ставлячись до вказаного висновку судово-економічної експертизи, суд вказав, що експертами не було здійснено аналізу відсутності витребуваних документів, не зазначено, яким чином висновок експертизи було здійснено без таких документів та які наявні матеріали справи дозволили чи не дозволили уникнути необхідності аналізу вищевказаних документів та пояснень.
При цьому, суд не посилається на нормативно-правове обґрунтування пред`явлення таких вимог до висновку експертизи, не зазначає, чому саме за відсутності цих обставин, суд не приймає до уваги висновки експертів, з урахуванням того, що встановлення чи відхилення цих обставин потребує спеціальних знань, якими суд не володіє.
Суд зазначає, що під час допиту експерти не змогли пояснити, які саме документи вони оцінювали в оригіналі, а які в копії, що на думку суду свідчить про поверховий підхід до встановлення обставин, які є визначальними для вказаної справи.
При цьому суд залишає поза увагою ті обставини, що під час допиту експертів в режимі відеоконференції, експерти були позбавлені можливості користуватись матеріалами справи, а відповідачем у клопотанні про допит експертів не було вказано перелік питань, на які експерти мають надати відповідь, відтак висновок суду фактично ґрунтується на тому, що експерти не змогли по пам`яті пригадати всі матеріали справи, які складаються з 9 томів.
Такі висновки суду першої інстанції на думку скаржника, свідчать про необ`єктивність та упередженість суду першої інстанції.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що оригінал виписки з особового рахунку за період з дати відкриття по 04 червня 2013 року не є належним доказом підтвердження заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором, оскільки на думку суду, виписка з особового рахунку не відповідає ознакам первинного бухгалтерського документа. На підтвердження правильності такого висновку суд посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 12 вересня 2018 року у справі № 910/22923/17, які на думку апелянта, не можуть бути застосовані у даній справі оскільки правовідносини відрізняються.
Натомість судом першої інстанції не враховано правовий висновок, викладений в постанові Вищого господарського суду України від 06 квітня 2017 року у справі № 905/2009/15, згідно якого інформація з автоматизованої банківської системи є належним доказом укладання та виконання кредитного договору.
Отже, виписки з особових рахунків клієнтів є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій.
З урахуванням вищевикладеного, банківські виписки є належними доказами підтвердження видачі кредиту. За умови підтвердження розміру заборгованості, суд першої інстанції фактично звільнив ОСОБА_3 від обов`язку доказування відсутності заборгованості по договору. З наданої позивачем на вимогу суду першої інстанції банківської виписки вбачається, що заборгованість відповідача зі сплати процентів становить 126 028,53 долари США за період з дня укладання договору по 04 червня 2013 року, а тому, враховуючи зазначене, позивач мотивовано вважає обгрунтованими вимоги позову в частині стягнення з відповідача заборгованості по відсоткам відповідно умов до договору кредиту.
31.12.2020 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ФОП Захаренко В.Ю., в якому відповідач просить рішення залишити без змін, доводи апелянта вважає безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду  від 14.12.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/3406/13 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮРГРУП" на рішення Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020року. Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.
31.12.2020 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ФОП Захаренка В.Ю., в якому відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення без змін.
29.03.2021 року до суду надійшла заява відповідача про застосування строку позовної давності, в якій відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у зв`язку зі спливом позовної давності.
29.03.2021 року до суду надійшли пояснення ФОП Захаренка В.Ю. по справі, в яких відповідач зазначає, що не здійснював перерахування грошових коштів на суму 431,25 дол США.
29.03.2021 року до суду надійшли пояснення третьої особи ОСОБА_1 щодо апеляційної скарги, в яких зазначає, що заборгованість відповідача підтверджується документально, однак у задоволенні позову слід відмовити з огляду на набуття позивачем у власність предмета іпотеки.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.  Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, 17.03.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (далі - Банк) та Фізичною особою-підприємцем Захаренко Валерієм Юрійовичем (надалі - Боржник) було укладено Кредитний договір № 11/К-08-АПЗ (в національній валюті) (надалі - Кредитний договір), згідно з яким Банк надає Позичальнику кредит у грошовій формі (далі – Кредит) на наступних умовах: сума Кредиту 1 000     000,00 грн., кінцева дата повернення Кредиту "16" березня 2023р., мета використання Кредиту – поповнення обігових коштів, процентна ставка – 11,5% річних, щоденна комісія – 0,015% річних, комісія за підготовку та оформлення Договору – 150 грн., в т.ч. ПДВ 25 грн., комісія за надання кредиту у розмірі – 1% від суми кредиту, без ПДВ. 
14.05.2008 між ТОВ "Укрпромбанк" (далі - Банк) та Фізичною особою-підприємцем Захаренко Валерієм Юрійовичем (надалі - Позичальник) було укладено Договір про внесення змін та доповнень № 11/01 до кредитного договору на відкриття відновлювальної кредитної лінії № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 (далі – Договір про внесення змін), згідно з яким якого було змінено назву Кредитного договору на "Договір на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії", змінено п.1.1. Кредитного договору та викладено його у наступній редакції:
"Банк відкриває Позичальнику відновлювальну відкличну мультивалютну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти (далі – Кредит) на наступних умовах: ліміт кредитування, валюта ліміту кредитування - 1 800 000 грн., що змінюється відповідно до Графіка зменшення ліміту кредитування, наведеного у Додатку № 1 до цього Договору; валюта кредиту – Гривня, долар США, Євро; строк кредитної лінії – з "17" березня 2008р. по "16" березня 2023р., включно; у Гривні – 20% річних, у дол..США – 15% річних, у Євро – 14% річних; мета використання коштів – поповнення обігових коштів; комісія за підготовку та оформлення Договору – 150 грн., в т.ч. ПДВ 25 грн., комісія за відкриття кредитної лінії у розмірі – 1% від суми збільшення ліміту кредитування; сплата комісій проводиться у національній валюті України за офіційним курсом НБУ на день сплати.
Відповідно до п. 2.1. Кредитного договору (з урахуванням Договору про внесення змін) видача кредитних коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими частинами (далі – Транш), у будь-якій з валют кредиту, передбачених п. 1.1. Кредитного договору, у сумі, що не перевищує невикористаний ліміт кредитування.
Згідно з п. 2.2. Кредитного договору (з урахуванням Договору про внесення змін) для обліку строкової заборгованості Позичальника за Кредитом, Банк відкриває позичкові рахунки у кожній з передбачених п. 1.1. Кредитного договору валют Кредиту (кожен з яких далі – "позичковий рахунок"):
У гривні № 2063 9 01300610;
У доларі США № 2063 9 01300610;
У Євро № 2063 9 01300610.  
Відповідно до п. 2.3.1. Кредитного договору (з урахуванням Договору про внесення змін) надання кожного Траншу здійснюється, зокрема, шляхом перерахування коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника в Одеській філії ТОВ "Укрпромбанк".
За умовами п. 4.1. Кредитного договору (з урахуванням Договору про внесення змін) повернення Кредиту Позичальником здійснюється шляхом перерахування коштів із своїх поточних рахунків на відповідні позичкові рахунки у валютах фактичної заборгованості за Кредитом, згідно з Графіком зменшення ліміту кредитування (додаток № 1 до Кредитного договору).
Згідно п. 4.4. Кредитного договору (з урахуванням Договору про внесення змін) сплата Позичальником процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа по останній робочий поточного місяця, включно, на визначені умовами Кредитного договору рахунки. У випадку порушення Позичальником встановлених цим пунктом Договору строків сплати процентів, сума несплачених в строк процентів вважається простроченими, переноситься Банком на рахунки для обліку прострочених нарахованих доходів. У випадку непогашення Позичальником простроченої заборгованості за процентами, Банк, починаючи з дня виникнення такої заборгованості, може скористатися правом, зазначеним у п.5.2.7 цього Договору. Проценти нараховані за останній (неоплачений) період користування Кредитом, сплачуються одночасно з остаточним поверненням Кредиту.
Відповідно до п. 4.6. Кредитного договору (з урахуванням Договору про внесення змін) у разі несвоєчасного повернення заборгованості по Кредиту, Позичальник сплачує у строки, передбачені п. 4.4. Кредитного договору, проценти з розрахунку 26,0 % річних по кредиту у гривнях, 24,0% річних по кредиту в доларах США, 24,0% річних по кредиту в Євро, що нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати її виникнення до дати її повного погашення. 
На підставі зазначеного пункту Договору позивач нарахував відповідачу проценти за користування кредитом у сумі 126 028,53 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 007 346 грн. 04 коп. 
Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ “Укрпромбанк” та ФОП Захаренко В.Ю. було укладено Договір №610-08 банківського рахунку від 18.03.2008, відповідно до якого Банк відкриває Клієнту поточний (поточні) рахунок (рахунки) у національній та/або іноземній валюті, у тому числі рахунки зі спеціальним режимом використання, і здійснює касове обслуговування Рахунку(ів) Клієнта у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Відповідно до меморіального ордеру №27345  від 10.06.2013 (т.2 а.с. 185) вбачається відображення ПАТ “АКБ Банк” в обліку заборгованості ФОП Захаренко В.Ю. у сумі 23653,66 доларів США в еквіваленті гривні 189063,70 грн.
В якості забезпечення виконання зобов`язань 17.03.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (кредитор) та ОСОБА_2 (поручитель) укладено договір поруки №11/Zпор-08-АПЗ-02, згідно з умовами якого поручитель      зобов`язався солідарно відповідати за виконання зобов`язань за кредитним договором №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008р. перед позивачем в тому ж обсязі, що і боржник, включаючи повернення кредитних коштів, сплату процентів за користування ними, комісій, штрафних санкцій та відшкодування збитків (том 2 а.с.111-112).
14.05.2008р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (кредитор) та ОСОБА_2 (поручитель) укладено договір про внесення змін та доповнень №11/1 до договору поруки №11/Zпор-08-АПЗ-02 від 17.03.2008р., яким сторони змінили п. 1 договору щодо зобов`язання поручителя солідарно відповідати за виконання зобов`язань за кредитним договором №11/Zпор-08-АПЗ-02 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17.03.2008р. (том 2, а.с.113).
17.03.2008 року між ТОВ «Український промисловий банк» (Іпотекодержатель) та ФОП Захаренко В.Ю. (Іпотекодавець) укладено Іпотечний договір №11/Zкіп-08-АП3-02, відповідно до п.1.1 якого Іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя за Кредитним договором №11/Zk-08-АП3 від 17.03.2008 року (а також будь-якими змінами і доповненнями до нього, в тому числі стосовно збільшення процентної ставки за користування кредитом, строку кредитування, суми кредиту тощо), укладеним між Іпотекодержателем і ФОП Захаренко В.Ю., за умовами якого останній зобов`язаний Іпотекодержателю по 16.03.2023 року включно, у порядку, строки та на умовах, встановлених Крежитним договором, повернути кредит у розмірі 1  000  000 грн., сплатити проценти за користування ним у розмірі 11,5% річних та щоденну комісію за управління кредитом від фактичної заборгованості за кредитом 0,015% щодня, комісії та штрафні санкції у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором (т.4 а.с.119-122).
Матеріали справи містять копію листа-повідомлення ТОВ «Укрпромбанк» №255 від 26.01.2009 щодо погашення простроченої заборгованості ФОП Захаренка В.Ю. (т.1 а.с. 34), в якому зазначено, що станом на 26.01.2009 у ФОП Захаренка В.Ю. виникла прострочена заборгованість перед Банком: відсотки за кредитом у сумі 2244,61 доларів США, зазначено, що вказану заборгованість Позичальник має сплатити до 02.02.2009.
Також у матеріалах справи міститься копія вимоги про усунення порушень №844 від 13.02.2009 (т.1 а.с.35), в якій зазначено, що зобов`язання по Кредитному договору на поточний час виконані частково, загальна сума боргу на 13.02.2009 складає 184539,39 доларів США, у тому числі: поточна заборгованість за кредитом 179568,75 доларів США, прострочена заборгованість за процентами 4863,32 долари США, пеня за прострочену заборгованість 87,32 доларів США. 
Вказаним листом Банк вимагав виконати основне зобов`язання в термін протягом 30 днів з моменту отримання цього листа у розмірі 184539,39 доларів США.
Крім того, фінансовому поручителю за Договором Ковалевській Анжелі Болеславівні також направлявся лист-вимога №845 від 13.02.2009 (т.2 а.с.177) про дострокове повне виконання зобов`язань у загальному розмірі 184     539,39 дол. США.
З копії Витягу з Протоколу №48/1 від 12.11.2009 ТОВ “Укрпромбанк” (т.2 а.с.180) вбачається, що було прийнято рішення припинити нарахування з 01.11.2009 процентів, пені та штрафних санкцій позичальнику малого та середнього бізнесу Одеської філії ТОВ “Укрпромбанк” ФОП Захаренко В.Ю. за Кредитним договором у зв`язку з подачею позовної заяви до Приморського районного суду м. Одеси.
Посилаючись на невиконання боржником своїх зобов`язань щодо погашення заборгованості за кредитним договором, а також процентів за користування кредитом, позивач звернувся до суду першої інстанції з позовною заявою про стягнення заборгованості.
04.06.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (далі – Первісний кредитор) та Публічним акціонерним товариством "АВТОКРАЗБАНК" (далі – Новий кредитор) було укладено Договір про відступлення права вимоги, згідно з яким, враховуючи результат аукціону, який відбувся 04.06.2013, Первісний кредитор передає, а Новий кредитор набуває всі права вимоги та інші права, що належать Первісному кредитору в момент укладання цього Договору або можуть виникнути в майбутньому на підставі Кредитного договору № 11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 17 березня 2008р., з урахуванням всіх змін та доповнень до нього (далі – Основний договір та/або Кредитний договір), укладеного між Первісним кредитором та Фізичною особою-підприємець Захаренко Валерієм Юрійовичем (далі – Боржник). 
Пунктом 1.2. Договору від 04.06.2013 за цим Договором Новий кредитор одержує право (замість Первісного кредитора) вимагати від Боржника належного виконання всіх зобов`язань за Основним договором (надалі за текстом – Права вимоги), в тому числі сплати заборгованості у розмірі:
-          Суми заборгованості за кредитом: 179568,75 доларів США;
-          Суми процентів за користування кредитом: 126028,53 доларів США;
-          Суми штрафних санкцій (штраф, пеня) за несвоєчасне погашення заборгованості по кредиту, процентам за користування кредитом, відповідно до умов Основного договору.
Всього сума боргу за Основним договором складає 305597,28 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 04.06.2013 року складає 2  442  639,06 грн.
  Відповідно до ст. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); правонаступництва; виконання обов`язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); виконання обов`язку боржника третьою особою.
Згідно ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Таким чином, Публічне акціонерне товариство "АВТОКРАЗБАНК" з 04.06.2013 набуло статусу Нового кредитора.
06.09.2016 року між Первісним кредитором (ПАТ “Автокразбанк”) та Новим кредитором (ТОВ “Юргруп”) укладено Договір про відступлення права вимоги за кредитом №2016/12-К, за яким первісний кредитор відступив новому кредитору своє Право вимоги за Кредитним договором на відкриття відновлювальної кредитної лінії №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 з усіма додатковими угодами до нього, що є його невід`ємною частиною (т.4 а.с.83-87)
Пункт 1.2. Договору від 06.09.2016 встановлено, що право вимоги за Основним договором відступається в повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення Права вимоги, включаючи:
Право вимоги основної суми заборгованості, суми нарахованих та прострочених процентів за Основним договором:
-          Загальна сума Права вимоги (заборгованість за кредитом) в день проведення конкурсу (15.08.2016) складає 23653,66 доларів США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ 15.08.2016 становить 592386,92 грн.;
-          Загальна сума Права вимоги (заборгованість за кредитом) в день укладання договору (06.09.2016) складає 23653,66 доларів США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ 06.09.2016 становить 633611,82 грн.
У Договорі від 06.09.2016 також вказано, що в силу цього Договору до Нового кредитора також переходять права та обов`язки Первісного кредитора по договорам, що забезпечують виконання зобов`язань за Основним договором :
-          Іпотечний договір №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008,
-          Договір про відступлення права вимоги за Іпотечним Договором №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.200; 
-          Договір поруки №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008.
Передача прав Первісного кредитора за Договорами забезпечення відбувається на підставі окремих договорів, які укладаються Сторонами протягом 5 робочих днів з моменту підписання цього Договору за умови повного розрахунку Новим кредитором перед Первісним кредитором за цим Договором та надходження грошових коштів на рахунок Первісного кредитора (Договір відступлення від 06.09.2016, п.1.2.1.).
Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.01.2018 року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Юргруп” задоволено, замінено позивача по справі з ПАТ “Автокразбанк” на його правонаступника – ТОВ “Юргруп”.
Суд першої інстанції, враховуючи відображення в обліку банку (ПАТ “АКБ Банк”) заборгованості ФОП Захаренко В.Ю. у розмірі 23653,66 дол. США, а також встановлення Договором про відступлення права вимоги за кредитом №2016/12-К (укладеним між ПАТ “Автокразбанк” (Первісний кредитор) та ТОВ “Юргруп” (Новий кредитор) загальної суми права вимоги у розмірі 23653,66 доларів США (станом на день проведення конкурсу та дату укладення договору), дійшов висновку, що доведеність позовних вимог має розглядатися виключно у межах суми в розмірі 23653,66 дол. США.
Однак, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ТОВ «Юргруп» набуло право вимоги за Кредитним договором виключно в межах вартості відступлення права вимоги за договором в розмірі 23  653,66 дол. США, виходячи з наступного.
Представником ТОВ “Юргруп” було направлено адвокатський запит на адресу ліквідатора ПАТ “Автокразбанк”  з метою уточнення, яку суму заборгованості було передано новому кредитору ТОВ  «Юргруп» (т.4 а.с. 151-152) 
З відповіді Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «АКБ Банк» Костенко І.І. від 04.01.2018 №11/04-03 (т.4 а.с.153) вбачається, що заборгованість ФОП Захаренко В.Ю. перед ПАТ “АКБ Банк”, яка обліковувалась в балансі станом на 15.08.2016 та на 06.09.2016, складала 23653,66 доларів США, що є вартістю відступлення ТОВ “Український промисловий банк” на користь ПАТ “АКБ Банк” права вимоги за Кредитним договором №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 року.
На підставі ст.ст. 50, 51 Закону України “Про систему гарантування вкладів фізичних осіб”, вищевказана заборгованість як актив банку була включена до ліквідаційної маси, оцінена суб`єктом оціночної діяльності та відступлена 06.09.2016 ТОВ «Юргруп» на підставі Договору про відступлення права вимоги за кредитом №2016/12-К за ціною, визначеною в Протоколі проведення відкритих торгів в розмірі 339759,96 грн. 
Заборгованість ФОП Захаренко В.Ю. згідно Кредитного договору №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 року, яка обліковувалась в управлінському обліку банку, станом на 15.08.2016 складала 407 643,15 доларів США, у т.ч. заборгованість за кредитом – 179568,75 доларів США, заборгованість за процентами – 230052,32 доларів США.
Посадовими особами ПАТ «АКБ Банк» та/або Уповноваженими особам Фонду гарантування вкладів фізичних осіб рішення про прощення частини боргу ФОП Захаренко В.Ю. за кредитним договором №11/К-08-АПЗ не приймалось.
Судова колегія зазначає, що суд першої інстанції помилково ототожнив суму вартості відступлення права вимоги, що являє собою актив банку, з розміром заборгованості ФОП Захаренка В.Ю., право вимоги якої було відступлено ТОВ «Юргруп» за Договором про відступлення права вимоги за кредитом №2016/12-К.
Ціна відступлення права вимоги склала 23  653,66 дол.США, саме за такою ціною новий кредитор придбав право вимоги у первісного кредитора, однак за договором відступлення первісний кредитор передав новому кредитору право вимоги заборгованості за спірним Кредитним договором з усіма додатковими угодами до нього на суму 305  597,28 дол. США.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ “Юргруп” як Новий кредитор та позивач у справі має право вимоги виключно у межах 23653,66 доларів США, що підтверджується укладеним Договором, є помилковим, а  вимоги позивача слід розглядати у повному обсязі, оскільки судом встановлено, що позивачем ТОВ «Юргруп» було набуто право вимоги заборгованості  у повному обсязі, а не в межах 23653,66 дол. США.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).
Згідно з ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. Частиною 2 цієї статті передбачено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. 
Вимогами ч. 1 ст. 1046 ЦК України встановлено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суми позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. 
В силу вимог ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором. Водночас вимогами ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України передбачено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
За змістом ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 ЦК України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
Відповідно до 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Досліджуючи обґрунтованість та доведеність рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру заборгованості відповідача, колегія суддів доходить наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що з метою захисту порушених прав ТОВ "Укрпромбанк" звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за Кредитним договором.    
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 03.04.2009р. було відкрито провадження по справі №2-333/11 за позовом ТОВ “Укрпромбанк” до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси  від 13.06.2012 у вказаній справі було призначено судову почеркознавчу експертизу.
При розгляді справи, з метою виконання ухвали суду Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2012 по справі №2-333/11, представником ТОВ «Укрпромбанк» було передано 01.10.2012 року до Приморського районного суду м. Одеси оригінали документів з кредитної справи, у тому числі заяви про видачу траншів на 10 аркушах, кредитний договір на 14 аркушах та договір про внесення змін та доповнень на 6 арк. 
Факт передачі оригіналів до суду підтверджується заявою представника ТОВ “Укрпромбанк”, оформленою у формі Акту приймання-передачі документів, яка підписана також і помічником судді Кравчук Т.С. (т.1 а.с.108. оригінал знаходиться на т.7 а.с.62).
08.04.2013 справу повернуто до суду без проведення експертного дослідження, з повідомленням суду в супровідному листі від 12.02.2013, що справу повернуто у зв`язку із ненаданням експерту додаткових матеріалів. 
Надалі суд повторно направив справу до експертної установи, 08.05.2013 справа була отримана представником Одеського національного інституту судових експертиз для проведення судової почеркознавчої експертизи. 30.05.2013 на адресу суду від експерта надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів. 
30.10.2013 на адресу суду прийшов лист від Одеського національного інституту судових експертиз, у якому зазначається, що матеріали цивільної справи за позовом ТОВ “Укрпромбанк” до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором були втрачені у експертній установі та станом на 25.10.2013 місцезнаходження вказаної справи не встановлено.
ПАТ “АКБ Банк” звертався до Приморського районного суду м. Одеси із заявою про відновлення втраченого провадження по цивільній справі за позовом ТОВ “Укрпромбанк” до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним Договором. 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2013р. провадження по справі №2-333/11 було закрито у зв`язку із втратою матеріалів судового провадження експертною установою.  Суд дійшов висновку про закриття провадження у справі, оскільки відповідно до ст.406 ГПК України, судове провадження, втрачене до закінчення судового розгляду, не підлягає відновленню. Заявник у цьому разі може заявити новий позов.
03.03.2016 ухвалою Одеського апеляційного господарського суду призначено у даній справі судово-економічну експертизу.
На вирішення експертизи було поставлено питання:
-          Чи підтверджується документально заявлена позивачем заборгованість за кредитом та за процентами у розмірі 305  597,28 дол. США умовами кредитного договору №11/К-08-АПХ від 17.03.2008 (з урахуванням додаткових угод до нього), укладеного між ТОВ “Український промисловий банк” та ФОП Захаренком В.Ю., якщо ні, то навести правильний розрахунок заборгованості станом на 04.06.2013.
За висновком проведеної судово-економічної експертизи №1174/1175  від 05.04.1017 року (т.2 а.с.225-243) заявлена позивачем заборгованість за кредитом та за процентами у розмірі 305  597,28 дол. США в межах наданих матеріалів справи та додатково наданих сторонами документів, документально не підтверджується. 
У висновку зазначено, що в матеріалах справи відсутня банківська ліцензія ТОВ “Укрпромбанк”, дозвіл та додаток до нього на здійснення банківської діяльності, а тому дослідження здійснюється при умові, що кредитні операції здійснені Банком у відповідності до вимог Закону України “Про банки та банківську діяльність” та інших нормативно-правових актів Національного Банку України. В матеріалах справи відсутні та не надані внутрішні нормативні документи ТОВ “Укрпромбанк” стосовно документального оформлення та бухгалтерського обліку операцій з кредитування фізичних осіб в національній та іноземній валютах (облікова політика банку, технологічна карта, програма кредитного продукту, положення, інструкція тощо), внутрішній план рахунків обліку банку, рішення уповноважених органів банку (протоколи, розпорядження, накази) щодо ведення бухгалтерського та управлінського обліку по кредитним операціям банку.
Вказано, що надані кредитний договір та договір про внесення змін та доповнень надані у копіях, у матеріалах справи відсутні та на дослідження не надані заяви ФОП Захаренко В.Ю. про видачу траншів, необхідність складання яких передбачена п.2.1. Кредитного договору (у новій редакції), первинні меморіальні та касові документи банку та позичальника щодо підтвердження обґрунтованості надання та отримання коштів за кредитним договором.
Неможливо обґрунтувати використання банком рахунку № НОМЕР_3 (дол. США).
Судовим експертом було зроблено висновок, що у зв`язку з тим, що позивачем не було надано всіх необхідних документів (первинні меморіальні та касові документи банку, розшифровки за рахунками аналітичного бухгалтерського обліку кредитних операцій, регістри аналітичного та синтетичного обліку, тощо), обґрунтувати відображення в обліку новим кредитором (ПАТ “АКБ Банк”) заборгованості ФОП Захаренко В.Ю., у тому числі обсяг наданого кредиту, нарахованих та сплачених відсотків не надається за можливе.
Документально обґрунтувати передачу ТОВ “Укрпромбанк” права вимоги та інші права, що належать первісному кредитору (ТОВ “Укрпромбанк”) в момент укладання договору про відступлення права вимоги від 04.06.2013 або можуть виникнути у майбутньому на підставі кредитного договору №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 17.03.2008, з урахуванням всіх змін та доповнень до нього, укладеного між первісним кредитором (ТОВ "Укрпромбанк") та ФОП Захаренко В.Ю. - не вбачається за можливе.
При новому розгляді справи ухвалою господарського суду Одеської області від 26.02.2019 року призначено судово-економічну експертизу.
На вирішення експерта поставлено питання :
1. Чи підтверджується документально заявлена позивачем у справі №916/3406/13 заборгованість ФОП Захаренка В.Ю. за кредитним договором №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 (із змінами та доповненнями) та за процентами у розмірі 305597,28 дол. США, якщо ні, то навести правильний розрахунок.
Згідно листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 23.09.2019 року, матеріали справи повернуті до суду з огляду на те, що грошові кошти на оплату експертизи від ТОВ «Юргруп» не надійшли.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.10.2019 року призначено по справі повторну судову економічну експертизу.
На вирішення експерта поставлено питання :
1. Чи підтверджується документально заявлена позивачем у справі №916/3406/13 заборгованість ФОП Захаренка В.Ю. за кредитним договором №11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 (із змінами та доповненнями) та за процентами у розмірі 305597,28 дол. США, якщо ні, то навести правильний розрахунок.
Висновком комісійної судово-економічної експертизи від 27.05.2020 №34103/34103/19-72/14232/14233/20-72 (т.9 а.с.176-183) встановлено, що в матеріалах наявний розрахунок заборгованості ФОП Захаренко В.Ю. за кредитним договором від 17.03.2008 станом на 04.06.2013, згідно з яким загальна сума заборгованості складає 305597,28 дол. США, в тому числі строкова заборгованість за кредитом – 149668,71 дол. США, прострочена заборгованість за кредитом - 29900,04 дол. США, проценти за користування кредитом – 126028,53 дол. США. (т.1 а.с.47-50).  
З наданого розрахунку вбачається, що його виконано за період з 21.05.2008, тобто з дати надання кредитних коштів в доларах США та виходячи з того, що заборгованість по процентах за користування кредитними коштами в національній валюті станом на 21.05.2008 відсутня, а сума заборгованості в загальному розмірі 305  597,28 дол. США відповідає сумі заборгованості, зазначеній в ухвалі Господарського суду Одеської області від 16.10.2019.
На дослідження надано копію виписки ТОВ “Укрпромбанк” по рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в доларах США з дати відкриття до 14.06.2013, дані якої щодо видачі та погашення кредиту за кредитним договором наведено в таблиці (т.9 а.с.182).
Так, з таблиці експертів вбачається наступне:
-           21.05.2008 видано кредитних коштів на суму 20000,00 дол. США;
-           19.06.2008 видано кредитних коштів на суму 55000,00 дол. США;
-           27.06.2008 відбулось часткове погашення кредиту на суму 431,25 дол. США;
-           04.07.2008 видано кредитних коштів на суму 30000,00 дол. США;
-           30.07.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           07.08.2008 видано кредитних коштів на суму 5000,00 дол. США;
-           15.08.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           29.08.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           04.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           10.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           16.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           29.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США.
Як вбачається із висновку експертів, вказані твердження здійснено на підставі банківської виписки по рахунку № НОМЕР_1 за період з 21.05.2008 по 29.09.2008, а також зазначено, що вказані обставини підтверджуються заявами ФОП Захаренка В.Ю. про надання траншів кредитної лінії в рамках кредитного договору та відповідними розпорядженнями бухгалтерії про надання кредиту (т.4 а.с.19-50).
Отже, висновком експертизи встановлено, що згідно наданої на дослідження виписки ТОВ “Укрпромбанк” по рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 , заборгованість ФОП Захаренка В.Ю. за кредитним договором №11/К-08-АП3 від 17.03.2008 року в частині заборгованості по основному боргу в розмірі 179  568,75 дол. США документально підтверджується.
При цьому, оскільки документи (банківські виписки, меморіальні ордери, платіжні доручення, квитанції тощо), що підтверджують нарахування ТОВ «Український промисловий банк» та сплату ОСОБА_3 відсотків за користування кредитними коштами згідно кредитного договору № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 року в дол. США за період з 21.05.2008р. по 04.06.2013р. в наданих на дослідження матеріалах відсутні та на клопотання експертів на дослідження не надані, то документально підтвердити заборгованість ФОП Захаренка В.Ю. за кредитним договором №J 1/К-08-АПЗ від 17.03.2008р. в частині заборгованості по процентах за користування кредитними коштами в розмірі 126  028,53 дол. США не видається за можливе.
Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
При цьому, подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності, допустимості, достовірності і вірогідності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
За змістом ст. 77 ГПК України допустимість доказів означає, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно зі ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Господарський суд, відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ст. 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Судова колегія звертає увагу, що 17 жовтня 2019 року набув чинності Закон України від 20 вересня 2019 року № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було внесено зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 цього Кодексу з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 2 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18, від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18, від 4 грудня 2019 року у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц).
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23 серпня 2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК України).
Таким чином, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Враховуючи, що відповідач заперечує взагалі отримання будь-яких кредитних коштів з 14.05.2008 року та часткову оплату заборгованості, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ст. 1051 ЦК України, позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.
Судова колегія приймає до уваги те, що частина оригіналів документів втрачена не з вини позивача, що підтверджується ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2013р. по справі №2-333/11 про закриття провадження у зв`язку із втратою матеріалів судового провадження Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз.
Матеріали справи містять багаточисельні звернення та скарги ТОВ “Укрпромбанк” щодо відшукування втрачених матеріалів, листування Приморського районного суду м. Одеси та ТОВ «Укрпромбанк» з ОНДІСЕ, однак зі змісту, зокрема, листа ОНДІСЕ від 28.10.2013 року №11-39/1928 та ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2013  року по справі №2-333/11 про закриття провадження у справі (т.6 а.с.98-129) вбачається, що справу №2-333/11 не було знайдено.
З огляду на викладене, оскільки під час розгляду справи №2-333/11 було втрачено оригінали документів з кредитної справи, у тому числі заяви про видачу траншів на 10 аркушах, кредитний договір на 14 аркушах та договір про внесення змін та доповнень на 6 арк., під час розгляду даного спору необхідним є дослідження та надання оцінки всім наявним у справі доказам та доводам всіх учасників справи в їх сукупності з метою з`ясування дійсних обставин наявності/відсутності заборгованості ФОП Захаренка В.Ю. перед позивачем.
Так, з матеріалів справи вбачається, що Господарським судом Одеської області розглядалась справа №19-22-28/8-09-222 за позовом ФОП Захаренка В.Ю. до Одеської філії ТОВ “Укрпромбанк” про визнання за позивачем права притримання за кредитним договором №11-К-08-АПЗ від 17.03.2008 з наступними змінами.
Так, у січні 2009 року Фізична особа-підприємець Захаренко Валерій Юрійович звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Одеської філії товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" про визнання недійсною відмови відповідача від надання чергового траншу та визнання за позивачем права притримання відсотків по кредитному договору від 17 березня 2008 року та договору від 14 травня 2008 року про внесення змін та доповнень до кредитного договору від 17 березня 2008 року до виконання відповідачем своїх зобов`язань за вказаними договорами. В подальшому позивач уточнив позовні вимоги та остаточно просив суд визнати право притримання відсотків за кредитним договором № 11/К-08-АПЗ від 17 березня 2008 року та за договором про внесення змін та доповнень № 11/01 до кредитного договору на відкриття відновлювальної кредитної лінії.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідач не виконав свої зобов`язання з надання чергового траншу кредиту позивачу у сумі 100 000 грн. за його заявою від 17.10.2008 р., безпідставно пославшись на вимоги Постанови Правління НБУ № 319 від 11.10.2008 р., яка не є нормативно —правовим актом і не забороняє видачу кредитів по вже укладеним угодам; у зв`язку з цим у ФОП Захаренко В.Ю. на підставі положень закону - ст.ст. 546, 594 ЦК України —виникло право притримання належних до сплати відповідачу відсотків за користування наданими кредитними коштами за договором № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 р. зі змінами від 14.05.2008 р., внесеними договором № 11/01.
Рішенням господарського суду Одеської області від 13 листопада 2009 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12 січня 2010 року та постановою Вищого господарського суду України від 15 квітня 2010 року по справі № 19-22-28/8-09-222, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Матеріали справи містять копії матеріалів справи №28/8-09-222 (т.5 а.с.88-122)
В рамках справи № 19-22-28/8-09-222 встановлено наступні обставини:
«Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 17.03.2008р. між ФОП Захаренком В.Ю. та TOB “Український промисловий банк” було укладено кредитний договір 11/К-08-АПЗ. 14.05.2008р. відповідач та позивач уклали договір про внесення змін та доповнень № 11/01 до кредитного договору на відкриття відновлювальної кредитної лінії № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008р., відповідно до умов п. 1 якого було змінено назву кредитного договору на “Договір на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії”та відповідачу було відкрито відновлювальну мультивалютну кредитну лінію на наступних умовах: ліміт кредитування 1800000,00 гривень; валюта кредиту - гривня, долар. США, Євро; процентна ставка: у гривні - 20%, у доларах - 15,0%, у євро - 14,0 %.
Пунктом 3 договору № 11/01 від 14.05.2008р. було змінено умови надання кредиту, та встановлено, що видача кредитних коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими частинами у будь-якій з валют кредиту, у сумі, що не перевищує невикористаний ліміт кредитування. Підставою для видачі кожного окремого траншу є заява позичальника. Строк розгляду банком заяви не може перевищувати 2 (двох) робочих днів.
Також були внесені зміни в інші умови договору, зокрема, викладено в новій редакції графік зменшення ліміту кредитування (повернення заборгованості за кредитом).
На заяву ФОП Захаренко В.Ю., одержану відповідачем 17.10.2008 р. вх. № 2970, про надання йому траншу кредиту в сумі 100 000 грн. на строк в рамках кредитного договору № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 р. для поповнення обігових коштів Банк відповів листом від 20.11.2008 р., де запропонував звернутись з кредитною пропозицією за кілька тижнів з посиланням на дію п. 2.1. Постанови правління НБУ № 319 від 11.10.2008 р.»
Відповідно до ч.4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, в рамках справи №28/8-09-222 судами встановлено обставину укладення Кредитного договору № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 р.  та Договору про внесення змін до нього, та обставини подання ФОП Захаренко В.Ю. заяви від 17.10.2008 р. вх. № 2970, про надання йому траншу кредиту в сумі 100 000 грн. на строк в рамках кредитного договору № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 р. (т.3 а.с. 77-80).
Судова колегія зазначає, що у справі №28/8-09-222 ФОП Захаренко В.Ю. не тільки не заперечував факти отримання ним траншів відповідно договору № 11/01 від 14.05.2008р. (яким викладено кредитний договір у новій редакції), але і стверджував, що відмова Банку у наданні чергового траншу є незаконною, і є підставою для притримання належних з нього платежів по сплаті відсотків за вже отримані кредитні кошти. 
Тим самим відповідач визнавав, що вже отримав певний кредит саме за договором кредиту в редакції договору № 11/01 від 14.05.2008р., і мав намір отримати черговий транш, який не перевищував встановленого ліміту кредитування, визнаючи тим самим право банку нараховувати проценти на фактично отриманий кредит, вважаючи разом з тим наявним у себе право на притримання таких відсотків. 
Заперечення представника ФОП Захаренка В.Ю. щодо того, що справа  №28/8-09-222 стосувалась іншого договору про надання кредиту, не підтверджується матеріалами справи.
Крім того, суд звертає увагу на укладені Іпотечний договір №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008 та Договір поруки №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008 в забезпечення виконання спірного Кредитного договору, сторони вказаних договорів не заперечували проти дійсності Кредитного договору.
Матеріали справи не містять доказів визнання недійсними, чи розірвання спірного Кредитного договору, Іпотечного договору №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008 або Договорк поруки №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008.
Отже, з наведеного вбачається суперечлива поведінка ФОП Захаренка В.Ю., який займає у даній справі позицію про неотримання кредитних коштів від ТОВ «Укрпромбанк» після 14.05.2008 року, натомість у справі №19-22-28/8-09-222 ним висловлена позиція про те, що грошові кошти за кредитними договором в редакції від 14.05.2008 року ним отримувались та позивач мав намір в подальшому отримати такі грошові кошти, визнаючи при цьому право Банку нараховувати на фактично отримані кошти проценти.
Викладення відповідачем взаємовиключних правових позицій дає підстави для висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону.
Підсумовуючи вищевикладене, оскільки заперечення відповідача проти факту отримання грошових коштів є недоведеними та суперечать його попереднім заявам, судова колегія доходить висновку про те, що відповідачем в дійсності були отримані зазначені позивачем транші відповідно до умов кредитного договору, тим більше, що в матеріалах справи є належні докази на підтвердження цього факту, зокрема - виписка з рахунку.
Відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (далі - Закон № 996), із змінами і доповненнями та пп. 2.1.1 п. 2.1 ст.2 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, яке затверджене Постановою НБУ від 30.12.1998 № 566 (далі - Положення № 566), підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення та можуть складатися у паперовій формі та/або у вигляді електронних записів (у формі, яка доступна для читання та виключає можливість внесення будь-яких змін). У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії.
У первинних документах, на підставі яких здійснюються записи в бухгалтерському обліку, мають зазначатися номери кореспондуючих рахунків за дебетом і кредитом, сума операції в грошовому виразі, дата виконання, підпис відповідального виконавця, підпис контролера (якщо операція підлягає додатковому контролю), підпис уповноваженої особи (якщо підставою для здійснення операції було відповідне розпорядження).
Відповідно до пп. 2.1.2 п. 2.1 ст.2 Положення № 566, інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку.
Одним із документів аналітичного обліку є банківська виписка, яка містить дату, номер, короткий зміст операції і суми за дебетом і кредитом, а також залишки коштів на початок та кінець періоду.
Згідно з п. 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18.06.2003р. № 254 (надалі - Положення № 254), виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.
План рахунків бухгалтерського обліку банків України затверджено Постановою Правління Національного банку України «Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України» від 17.06.2004 року № 280, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.07.2004 року за № 918/9517 (із змінами та доповненнями) (надалі - Інструкція № 280).
Згідно Інструкції №280, рахунок 2063 «Довгострокові кредити в поточну діяльність, що надані суб`єктам господарювання» призначений для обліку довгострокових кредитів, що надані суб`єктам господарювання на здійснення поточної діяльності, у тому числі для здійснення операцій з експорту та імпорту товарів і послуг. За дебетом рахунку проводяться суми наданих кредитів. За кредитом рахунку проводяться суми погашення заборгованості; суми заборгованості, що перераховані на рахунок простроченої заборгованості.
Матеріали справи містять банківські виписки з особового рахунку  № НОМЕР_5 по контрагенту ОСОБА_3 з дати відкриття до 14.06.2013 року:
- виписка по рахунку ФОП Захаренко В.Ю. №2600 9 02300610 (USD) з 18.03.2008 по 04.06.2013 на рахунок № НОМЕР_1 (USD) (т.1 а.с. 46),
- виписка по рахунку ФОП Захаренко В.Ю. № НОМЕР_1 USD з дати відкриття до 14.06.2013 на рахунок № НОМЕР_2 (USD) (т.1 а.с. 43).
18.03.2008 відповідачем було відкрито поточний рахунок у ТОВ “Укрпромбанк”, що підтверджується відповідним договором (Договір №610-08 від 18.03.2008 - т.2 а.с.195-196), роззпорядженнями №207 (т.4 а.с.11) на відкриття рахунків клієнту (контрагенту) ТОВ “Укрпромбанк” від 17.03.2008, №211 від 17.03.2008, №355 від 14.05.2008, №356 від 14.05.2008.
Згідно з вказаними розпорядженнями клієнт ФОП Захаренко В.Ю. має поточний рахунок № НОМЕР_2 (гривня), поточний рахунок № НОМЕР_4 (долар), № НОМЕР_4 (євро).
З виписки по рахунку № НОМЕР_2 (USD) вбачається, що на виконання умов кредитного договору ТОВ «Укрпромбанк» надав ФОП Захаренко В.Ю. кредитні кошти:
-           21.05.2008 видано кредитних коштів на суму 20000,00 дол. США;
-           19.06.2008 видано кредитних коштів на суму 55000,00 дол. США;
-           27.06.2008 відбулось часткове погашення кредиту на суму 431,25 дол. США;
-           04.07.2008 видано кредитних коштів на суму 30000,00 дол. США;
-           30.07.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           07.08.2008 видано кредитних коштів на суму 5000,00 дол. США;
-           15.08.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           29.08.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           04.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           10.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           16.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США;
-           29.09.2008 видано кредитних коштів на суму 10000,00 дол. США (т.1 а.с.42-46).
Також матеріали справи містять оригінали та копії документів :
- розпорядження ТОВ «Укрпромбанк» про відкриття рахунків №№207 від 17.03.2008, №208 від 17.03.2008, №209 від 17.03.2008, №210 від 17.03.2008, №211 від 17.03.2008, 355 від 14.05.2008, 356 від 14.05.2008,
- розпорядження бухгалтерії №№219 від 19.03.2008, 364 від 21.05.2008, 442 від 18.06.2008, 484 від 04.07.2008, 538 від 30.07.2008, 581 від 07.08.2008, 597 від 15.08.2008, 619 від 29.08.2008, 653 від 04.09.2008, 662 від 10.09.2008, 692 від 16.09.2008, 733 від 29.09.2008; 
- розпорядження про видання документів у підзвіт;
- виписки по рахунках (оригінали, т.7 а.с.6-32, 37-40, 44-45, 47-48);
- заяви ФОП Захаренка В.Ю. про надання траншів кредитної лінії в рамках кредитного договору від 07.03.2008 №719/1, (оригінали т.7 а.с.25, 26, 27) 
- заяви ФОП Захаренка В.Ю. про надання траншів кредитної лінії в рамках кредитного договору (копії, т.4 а.с.9-50, т.7 а.с.52-61).
- заява ФОП Захаренка В.Ю. про списання 8000,00 грн. на оплату комісії за договором (оригінал, т.7 а.с.28);
Також, судом першої інстанції було витребувано документи у Національного банку України, в результаті чого було надано наступні оригінали документів (т.7 а.с.165-166):
- Протоколи №40/06 від 08.04.2008, №50/04 від 13.05.2008 засідання малого кредитного комітету про зміну умов кредитування ФОП Захаренко В.Ю.;
Також, НБУ надано копії кредитного договору з додатками, договору поруки, вимог за цим договором, копію позовної заяви, копію положення про кредитування юридичних осіб (т.7 а.с.174-209, т.8 а.с.1-52), копію тимчасової методики встановлення лімітів кредитування суб`єктів господарської діяльності – резидентів України за видами економічної діяльності (т.8 а.с.52-59).
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив та не прийняв до уваги докази в підтвердження надання відповідачем заявок на видачу кредитних коштів, зокрема, розпорядження про відкриття рахунків, заяви про видачу кредиту, розпорядження бухгалтерії, заяви про продаж іноземної валюти, розпорядження про відкриття позабалансових рахунків, наявні в копіях, пославшись на положення ч.6 ст. 91 ГПК України, без застосування принципу вірогідності доказів, оскільки матеріали справи містять оригінали розпоряджень бухгалтерії банку про видачу кредитних коштів, оригінали заяв ФОП Захаренка В.Ю. про надання траншів кредитної лінії в рамках кредитного договору від 07.03.2008 №719/1, які підтверджують існування кредитних відносин між Банком та ФОП Захаренко В.Ю..
Щодо тверджень Захаренка В.Ю. про наявність розбіжностей при написанні заявки цифрами та словами, колегія суддів не приймає такі твердження, оскільки підтвердженням розміру виданих кредитних коштів є саме вищезазначені банківські виписки, а заяви про надання кредитних коштів не є підтвердженням їх видачі.
Також судова колегія вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив як належний та допустимий доказ банківську виписку, надану до позовної заяви, зазначивши, що в матеріалах справи відсутні розшифровки (реєстри, виписки) за рахунками аналітичного бухгалтерського обліку кредитних операцій ТОВ “Укрпромбанк” щодо нарахування та погашення відсотків за користування кредитним коштами за кредитним договором; регістри аналітичного та синтетичного обліку банків стосовно відображення операцій зі зняття та обліку на балансі заборгованості по кредитному договору; регістри бухгалтерського обліку та первинні документи ФОП Захаренко В.Ю. за період з 17.03.2008 по 04.06.2013 включно стосовно отримання, погашення та використання грошових коштів за кредитним договором, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери; первинні меморіальні бухгалтерські та інші розрахункові документи банків за період з 17.03.2008 до 04.06.20013 за кредитним договором щодо: надання та погашення кредитних коштів за кредитним договором, нарахування та погашення відсотків за користування кредитними коштами, нарахування та погашення штрафних санкцій, комісій, здійснення валютно-обмінних операцій за поточними рахунками позичальника у зв`язку з наданням та погашенням кредиту, оформлені належним чином (меморіальні ордери, внутрішні розпорядження банку).
Згідно з пунктами 5.6., 5.8. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 254 від 18.06.2003, яке було чинним станом на дату вчинення спірних правовідносин, «виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Інформація про стан особових рахунків клієнтів може надаватись їх власникам, уповноваженим власниками рахунків особам та державним органам, які мають право на отримання такої інформації згідно із законодавством України. 
Судова колегія наголошує, що факт виконання банком свого зобов`язання щодо надання кредитних коштів може підтверджуватися меморіальним ордером, платіжними дорученнями та виписками з особового рахунку боржника (аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/2764/14, 14.11.2018 у справі № 910/2535/18, 27.11.2018 у справі № 910/25395/13, 11.12.2018 у справі № 910/21156/16, 29.08.2019 у справі № 921/38/16-г/3).
Касаційний Господарський суд неодноразово висловлював позицію про те, шо  «банківські виписки з рахунків позичальника є належними та допустимими доказами у справі, що підтверджують рух коштів по конкретному банківському рахунку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій» (справа № 910/1580/18, постанова від 06 листопада 2018 року, Постанови 09.11.2018 у справі № 910/1580/18 та від 23.09.2019 у справі № 910/10254/18). 
Отже, судова колегія доходить висновку, що виписка особового рахунку Відповідача за період з дати відкриття по 04.06.2013, яка міститься в матеріалах справи є належним підтвердженням операцій щодо видачі кредитних коштів відповідачу та здійснення ним часткового погашення.
Також, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про критичну оцінку висновку судової експертизи, з огляду на те, що експертами було проведено експертизу за наявними матеріалами справи, враховуючи усі обставини справи у сукупності.
Застосовуючи у даній справі стандарт доказування «баланс вірогідностей», суд доходить висновку, що сукупність обставин щодо відсутності в матеріалах справи оригіналів заяв відповідача про надання чергових траншів кредиту та частини первинних бухгалтерських документів, які були наявні у позивача та надавались ним суду під час іншого спору, проте були втрачені в ході експертного дослідження в іншій справі; обставин щодо суперечливої поведінки відповідача, який визнавав у межах справи № 19- 22-28/8-09-222 факт отримання ряду кредитних траншів, проте в даному процесі зайняв позицію щодо неотримання кредиту лише після втрати не з вини позивача частини оригіналів первинних бухгалтерських документів; обставин щодо здійснення банківських операцій з надання відповідачу кредиту та здійснення ним його часткового погашення, підтверджених випискою по рахунку, висновок судової експертизи, який підтверджує суму заборгованості за кредитом, оцінюється судовою колегією на користь висновку про те, що зазначені у виписці операції мали місце і відповідач отримав визначену у ній суму кредиту.
За таких обставин, керуючись ст.ст.76, 79, 86 ГПК України, беручи до уваги та оцінюючи вищевикладені докази у сукупності, судова колегія вважає доведеним належними та допустимими доказами факт надання ТОВ «Укрпромбанк» ФОП Захаренку В.Ю. кредитних коштів  у розмірі 180 000 дол. США на виконання Кредитного договору №11/К-08-АП3 від 17.03.2008 року, та їх отримання ФОП Захаренко В.Ю.
В свою чергу, ФОП Захаренко В.Ю. погасив заборгованість лише частково у розмірі 431,25 дол. США, 04.07.2008 року, що також вбачається з банківської виписки.
Заперечення відповідача проти оплати 431,25 дол. США судова колегія відхиляє, з огляду на наявність банківської виписки, про що було зазначено вище.
З огляду на викладене, судова колегія встановила, що заборгованість відповідача за тілом кредиту становить 179 458,75 дол. США.
Як вже зазначено вище, у матеріалах справи міститься копія вимоги про усунення порушень №844 від 13.02.2009 (т.1 а.с.35), в якій зазначено, що зобов`язання по Кредитному договору на поточний час виконані частково, загальна сума боргу на 13.02.2009 складає 184539,39 доларів США, у тому числі: поточна заборгованість за кредитом 179568,75 доларів США, прострочена заборгованість за процентами 4863,32 долари США, пеня за прострочену заборгованість 87,32 доларів США. Вказаним листом Банк вимагав виконати основне зобов`язання в термін протягом 30 днів з моменту отримання цього листа у розмірі 184539,39 доларів США.
Як вбачається з вимоги, станом на 13.02.2009 уся сума заборгованості становила 179568,75 доларів США, а заборгованість за відсотками 4863,32 долари США. Таким чином, банком було заявлено вимогу  у порядку ч.2 ст. 1050 ЦК України про дострокове повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних відповідно до статті 1048 ЦК України.
Однак, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Саме такі висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18), від 31 жовтня 2018 року у справі №202/4494/16-ц (провадження № 14-318цс18) та постанові Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 752/21612/14-ц (провадження 3 61-18972св18).
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з моменту пред`явлення вимоги 13.02.2009 Банк змінив строк виконання зобов`язання по договору і втратив право нарахування передбачених договором відсотків за користування коштами.
Водночас, як вбачається з Висновку комісійної судово-економічної експертизи від 27.05.2020 №34103/34103/19-72/14232/14233/20-72, оскільки документи (банківські виписки, меморіальні ордери, платіжні доручення, квитанції тощо), що підтверджують нарахування ТОВ «Український промисловий банк» та сплату ОСОБА_3 відсотків за користування кредитними коштами згідно кредитного договору № 11/К-08-АПЗ від 17.03.2008 року в дол. США за період з 21.05.2008р. по 04.06.2013р. в наданих на дослідження матеріалах відсутні та на клопотання експертів на дослідження не надані, то документально підтвердити заборгованість ФОП Захаренка В.Ю. за кредитним договором №J 1/К-08-АПЗ від 17.03.2008р. в частині заборгованості по процентах за користування кредитними коштами в розмірі 126  028,53 дол. США не видається за можливе.
Враховуючи Висновок комісійної судово-економічної експертизи від 27.05.2020 №34103/34103/19-72/14232/14233/20-72, судова колегія доходить висновку про недоведеність позовних вимог в частині стягнення процентів.
Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне дослідити обставини звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було забезпечено виконання зобов`язань по спірному кредитному договору.
В матеріалах справи наявний Іпотечний договір №11/Zкіп-08-АП3-02 від 17.03.2008 року (т.4 а.с.119-122), укладений між ТОВ «Український промисловий банк» (Іпотекодержатель) та ФОП Захаренко В.Ю. (Іпотекодавець), відповідно до п.1.1 якого Іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя за Кредитним договором №11/Zk-08-АП3 від 17.03.2008 року (а також будь-якими змінами і доповненнями до нього, в тому числі стосовно збільшення процентної ставки за користування кредитом, строку кредитування, суми кредиту тощо), укладеним між Іпотекодержателем і ФОП Захаренко В.Ю., за умовами якого останній зобов`язаний Іпотекодержателю по 16.03.2023 року включно, у порядку, строки та на умовах, встановлених Кредитним договором, повернути кредит у розмірі 1  000  000 грн., сплатити проценти за користування ним у розмірі 11,5% річних та щоденну комісію за управління кредитом від фактичної заборгованості за кредитом 0,015% щодня, комісії та штрафні санкції у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором.
Іпотекою за цим Договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування:
-          Штрафних санкцій, передбачених цим Договором,
-          Витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги за Основним зобов`язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки,
-          Витрат на утримання і збереження предмета Іпотеки,
-          Збитків, завданих порушенням Основного зобов`язання чи умов цього договору.
Відповідно до п.1.2 договору, предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно: нежила будівля салону-магазину, що розташоване за адресою : м. Одеса, вул. Водопровідна, буд.5, загальною площею 482,7 кв.м., до складу якого згідно Витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно №18101303 від 14.03.2008 року, реєстраційний номер об`єкту 11486011, вартістю 35880,00 грн.
Відповідно до п.1.2 договору, сторони  цього договору оцінюють предмет іпотеки у 2  525  000 грн. 00 коп.
14.05.2008 року  між ТОВ «Український промисловий банк» та ФОП Захаренко В.Ю. укладено договір про внесення змін та доповнень №1 до Іпотечного договору №11/Zk-08-АП3 від 17.03.2008 року, відповідно до якого сторони внесли зміни до п.1.1 Іпотечного договору, визначивши розмір заборгованості  ФОП Захаренка В.Ю. 1  800  000 грн., проценти за користування ним у розмірі 15% річних у доларах США, 14% річних в євро, 20% річних в гривнях, комісії та штрафні санкції у розмірі і у випадках, передбачених Кредитним договором.
Як зазначалось вище, спочатку до ПАТ «Автокразбанк», а потім до ТОВ «Юргруп» перейшли всі права вимоги до боржника - ФОП Захаренка В. Ю. за кредитним договором №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17 березня 2008 року та за іпотечним договором №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17 березня 2008 року у повному обсязі. 
З матеріалів справи вбачається, що з метою задоволення своїх вимог за кредитним договором, ТОВ «Юргруп» 12 квітня 2017 року звернулось до Філії КП «Комунально-реєстраційні послуги» Великобугаївської сільської ради для оформлення державної реєстрації за собою права власності на предмет іпотеки - нежилу будівлю салону-магазину, загальною площею 482,7 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 
14 квітня 2017 року державним реєстратором Глущенком А. О. зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право власності за ТОВ «Юргруп» на цю нежилу будівлю салону-магазину. 
Також з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №85479689 від 20.04.2017 року вбачається, що 14.04.2017 року зареєстровано право власності на нежилу будівлю салону-магазину загальною площею 482,7 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 за Юрчуком Єгором Володимировичем. (т.4 а.с.123)
Цим підтверджується, що 14 квітня 2017 року ТОВ «Юргруп» відчужив на користь третьої особи ОСОБА_1 спірну нежитлову будівлю салону-магазину на підставі укладених між ними двох договорів купівлі-продажу, посвідчених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Миргородською Н. Г. за р. №№ 560, 562. 
В провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебувала справа №522/7898/17 за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юргруп», ОСОБА_1 (треті особи без самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_3 , Філія Комунального підприємства «Комунально-реєстраційні послуги» Великобугаївська сільська рада, державний реєстратор Глущенко Андрій Олександрович) про визнання недійсним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, скасування державної реєстрації права власності, витребування нежитлової будівлі шляхом виселення.
Предметом позовних вимог у справі № 522/7898/17 є вимоги ОСОБА_2 про визнання недійсним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №19952016 від 14 квітня 2017 року, яким вирішено здійснити реєстрацію права власності іпотекодержателя ТОВ «Юргруп» на нежитлову будівлю салону-магазину, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; скасування державної реєстрації права власності на зазначену нежитлову будівлю за ТОВ «Юргруп», проведену на підставі рішення державного реєстратора Глущенка А.О. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 19952016 від 14 квітня 2017 року; витребування від ОСОБА_1 спірну нежитлову будівлю шляхом його виселення з цієї нежитлової будівлі салону-магазину. 
Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 26 березня 2018 року у справі №522/7898/17 позов було задоволено частково.
Скасовано державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю салону-магазину загальною площею 482,7 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за ТОВ «Юргруп», проведену на підставі рішення державного реєстратора Глущенка А.О. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 19952016 від 14 квітня 2017 року.
Витребувано від ОСОБА_1 нежитлову будівлю салону-магазину загальною площею 482,7 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_2 шляхом виселення ОСОБА_1 з цієї нежитлової будівлі салону-магазину.
Постановою Одеського апеляційного суду від 23.02.2021 року апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Юргруп» – задоволено.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 26 березня 2018 року – скасовано. Ухвалено нове судове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юргруп», ОСОБА_1 (треті особи без самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_3 , Філія Комунального підприємства «Комунально-реєстраційні послуги» Великобугаївська сільська рада, державний реєстратор Глущенко Андрій Олександрович) про визнання недійсним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, скасування державної реєстрації права власності, витребування нежитлової будівлі шляхом виселення – відмовлено.
В постанові апеляційного суду зазначено, що ТОВ «Юргруп» обґрунтовано надіслало передбачену ст.35 Закону України «Про іпотеку» та п.4.2. іпотечного договору № 11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17 березня 2008 року вимогу-повідомлення за вих. № 0052 від 21 жовтня 2016 року ФОП Захаренку за адресою: АДРЕСА_2 , що свідчить про дотримання іпотекодержателем ТОВ «Юргруп» процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.
Крім того, в провадженні Господарського суду міста Києва  існує справа №910/9870/17 за позовом Фізичної особи-підприємця Захаренка Валерія Юрійовича до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юргруп»  про визнання протиправними дії відповідача щодо звернення стягнення заборгованості за рахунок іпотеки/майна за Іпотечним договором № 11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17.03.2008.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/9870/17 у позові відмовлено повністю.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 року апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Захаренка Валерія Юрійовича залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 року по справі № 910/9870/17 залишено без змін.
Згідно з частиною четвертою статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Судова колегія зазначає, що відповідачем не було спростовано преюдиційні обставини, встановлені у справах №522/7898/17 та №910/9870/17 у відповідності до ст.75 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання до суду належних та допустимих докази.
Таким чином, в межах справ №522/7898/17 та №910/9870/17 встановлено, що ТОВ «Юргруп» звернуло стягнення на предмет іпотеки в порядку позасудового врегулювання на підставі ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» (чинної станом на 12.04.2017 року) та набуло право власності на предмет іпотеки. 
Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про іпотеку» (чинної в редакції станом на день звернення стягнення на предмет іпотеки 12.04.2017 року), після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними. 
Правові позиції Верховного Суду з питання застосування ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про іпотеку», вкладені у постановах від 13 лютого 2019 року у справі № 759/6703/16-ц, від 27 лютого 2019 року у справі № 643/18466/15-ц, від 27 лютого 2019 року у справі № 263/3809/17, від 17 квітня 2019 року у справі № 204/7148/16-ц, від 20 листопада 2019 року у справі № 295/795/19 зводяться до того, що частина четверта статті 36 Закону України «Про іпотеку» передбачає спеціальні підстави припинення основного (кредитного) зобов`язання, яке було забезпечене іпотечним договором. Отже, після завершення звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання основне зобов`язання припиняється (незалежно від наявності інших предметів іпотеки по іншим іпотечним договорам), оскільки усі наступні вимоги щодо його виконання є недійсними. 
Отже, оскільки для забезпечення виконання кредитних зобов`язань відповідача був укладений Іпотечний договір №11/Zкіп-08-АПЗ-02 від 17 березня 2008 року, судова колегія доходить висновку, що завершення позасудового врегулювання за таким іпотечним договором у будь-якому випадку припиняє правовідносини сторін за кредитним договором. 
Суд враховує, що позивач у даній справі просить стягнути з Фізичної особи-підприємця Захаренка Валерія Юрійовича заборгованість за кредитним договором №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17.03.2008р.:
заборгованість за кредитом у розмірі 179 568,75 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 435 293 грн. 02 коп., 
заборгованість по процентам за користування кредитом у розмірі 126 028,53 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 007 346 грн. 04 коп.
При цьому, як зазначалось вище у мотивувальній частині постанови, судом встановлено правомірність та обґрунтованість позовних вимог у розмірі:
основна заборгованість за кредитом - 179 568,75 дол. США, що за курсом НБУ станом на 09 грудня 2013р. становить 1 435 293 грн. 02 коп.
Натомість, за умовами Іпотечного договору №11/Zкіп-08-АП3-02 від 17.03.2008 року, Іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя за Кредитним договором №11/Zk-08-АП3 від 17.03.2008 року, зокрема, щодо стягнення основної заборгованості, штрафних санкцій, передбачених цим Договором.
Відповідно до п.1.2 договору, сторони  цього договору оцінюють предмет іпотеки у 2  525  000 грн. 00 коп.
Таким чином, оскільки 14 квітня 2017 року ТОВ «Юргруп» реалізувало своє право на позасудове врегулювання та звернуло стягнення на предмет іпотеки шляхом реєстрації за собою права власності на предмет іпотеки, вартість якого (2  525  000 грн.) перекриває суму заборгованості відповідача (1 435  293,02  грн.), колегія суддів доходить висновку, що всі подальші грошові вимоги, що випливають з кредитного договору №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17 березня 2008 року в силу ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про іпотеку» після 14 квітня 2017 року є недійсними. 
З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову ТОВ «Юргруп» до ОСОБА_3  про стягнення заборгованості за кредитним договором №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17.03.2008р. у сумі 305 597,28 дол., однак з інших підстав, ніж це було обґрунтовано судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Згідно з ч.4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем. Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц.
12.10.2020 року відповідачем надано заяву про застосування строку позовної давності, однак враховуючи що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог з підстав припинення зобов`язання внаслідок набуття у власність предмету іпотеки, позовна давність у даній справі не застосовується.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, однак суд за наслідками розгляду справи дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову ТОВ «Юргруп» до ОСОБА_3  про стягнення заборгованості за кредитним договором №11/К-08-АПЗ на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 17.03.2008р. у сумі 305 597,28 дол з підстав припинення зобов`язання внаслідок набуття у власність предмету іпотеки, судова колегія доходить висновку про зміну мотивувальної частини рішення Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року по справі №916/3406/13 в редакції даної постанови. Резолютивна частина рішення залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями  ст. 240, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ч. 4 ст. 277, ст. 282-285  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
          
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮРГРУП" задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року по справі №916/3406/13 змінити шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції постанови суду апеляційної інстанції.
В решті рішення Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року по справі №916/3406/13 залишити без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288   Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.04.2021 року.

Головуючий суддя                                                                     А.І. Ярош

Суддя                                                                                         Г.І. Діброва

Суддя                                                                                          Н.М. Принцевська