ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 квітня 2021 року 	 	справа № 160/899/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року                                у справі № 160/899/20 (суддя Турлакова Н.В.) за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:
          Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"                            (далі -позивач) звернулося до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач) від 06.12.2019 р. № 2646 «Про накладення штрафу на АТ "Дніпрогаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
          В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" повідомило комісію з перевірки про недопуск до здійснення планової перевірки дотримання АТ “Дніпрогаз” ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики, та надало свої заперечення (зауваження) до акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із розподілу природного газу №408 від 26.11.2019р. В запереченні було наведено причини відмови у допуску до перевірки Товариством голови та членів комісії з перевірки на підставі норми Закону України «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня              2020 року позовні вимоги задоволено. Судом скасовано оскаржену постанову відповідача.
          Із рішенням суду не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що частиною другою статті 5 Закону №877-V не встановлений строк, протягом якого орган державного нагляду (контролю) має затвердити уніфіковані форми актів. При цьому, форма акту, затверджена додатком 18 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428, є уніфікованою та відповідає положенням Методики № 342. Цей Порядок розміщено на офіційному веб-сайті національної комісії. Також відповідач стверджує, що вимоги Закону № 877-V в частині необхідності приведення форм актів у відповідність із цим Законом, з урахуванням пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на НКРЕКП не поширюються. На переконання Національної комісії, при здійсненні заходів державного контролю остання застосовує виключно форму акту перевірки, затверджену додатком 18 до Порядку №428.
          Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві позивач стверджує, що суд встановив всі обставини справи, перевірив доводи обох сторін та надані ними докази, в результаті чого прийняв законне і обґрунтоване рішення. Просить залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу відповідача – без задоволення.
          Державною регуляторною службою України також направлено адресу суду письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
          У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні адміністративного позову.
          Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
          Представник третьої особи просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача.
          Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
          Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" є юридичною особою, ідентифікаційний код якої 20262860, місце знаходженням якої є: 49029, м. Дніпро, вул О.Кониського, 5.
          Видами економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" є: Код КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (основний); Код КВЕД  85.32 Професійно-технічна освіта; Код КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; Код КВЕД 33.13 Ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування; Код КВЕД 33.20 Установлення та монтаж машин і устаткування; Код КВЕД 35.23 Торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; Код КВЕД 42.21 Будівництво трубопроводів.
           26.03.2019 регулятором, відповідно до ст.19 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на підставі звернень побутових споживачів, враховуючи лист Державної регуляторної служби України від 07.03.2019 №1478/0/20-19, на засіданні, що було проведено у формі відкритого слухання, прийнята постанова НКРЕКП №425 “Про проведення позапланових перевірок, в тому числі ПАТ “Дніпрогаз”.
          Відділом НКРЕКП у Дніпропетровській області, відповідно до законів України “Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг”, “Про ліцензування видів господарської діяльності”, “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” та постанови НКРЕКП від 26.03.2019 №425  (зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 23.08.2019 №1775), у строк з 26.11.2019 по 28.11.2019 було проведено позапланову перевірку позивача щодо дотримання вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України “Про ринок природного газу”, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
          Згідно посвідчень НКРЕКП від 19.11.2019 року №433 та №434 регулятор зазначив про проведення позапланової перевірки позивача ліцензованої діяльності з розподілу природного газу на підставі звернень споживачів м. Дніпро, зазначених у листах Державної регуляторної служби від 07.03.2019 року №1478/0/20-19 та від 14.05.2019 року №3185/0/20-19.
           26 листопада 2019 року сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Дніпропетровській області відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, у строк з 26 листопада 2019 року по 28 листопада 2019 року здійснював позапланову виїзну перевірку ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу газу ліцензіата АТ “Дніпрогаз”.
          Однак, директором, виконуючим обов`язки голови правління Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", відмовлено Комісії з перевірки у проведенні перевірки.
          Листом від 05 грудня 2019 року №491007-сл-8789-1219 надано пояснення про причини відмови у проведенні перевірки, з посиланням на норми ЗУ “Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”, Закону України “Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.
          Так, з тексту зазначеного вище листа вбачається що, підставою для відмови позивачем у допуску посадових осіб до проведення перевірки є не затвердження та не оприлюднення станом на 28.11.2019 року НКРЕКП на власному офіційному веб - сайті уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
           28 листопада 2019 року відповідачем складено акти за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №408 та 409, в яких зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України “Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
           06.12.2019 року позивачем були направлені заперечення на акт перевірки за вих. №491007.1-Сл-8792-1219, що підтверджується копією опису вкладення поштової служби.
           06 грудня 2019 року на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №2646 “Про накладення штрафу на АТ “Дніпрогаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу” у розмірі 850 000,00 грн., за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201, в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
          Вважаючи постанову відповідача про накладення штрафу протиправною та незаконною, позивач звернувся до суду позовом про її скасування.
          Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю). В матеріалах справи відсутні відомості про те, що станом на час проведення НКРЕКП позапланового заходу 26.11.2019 року – 28.11.2019 року уніфікована форма акту затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Відповідачем не спростовано та не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів. Таким чином, посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ “Оператор газорозподільної системи “Дніпрогаз” правомірно використав своє право, надане статтею 10 Закону № 877-V, щодо недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю). Крім того, відповідачем безпідставно нараховано позивачу санкції за порушення Ліцензійних умов, оскільки недопуск до перевірки не є порушенням за яке можливо застосувати санкції у вигляді штрафу згідно з підпунктом "б" пункту 5 частини четвертої статті 59 Закону № 329 (за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню).
          При перевірці законності та обґрунтованості рішення суду, колегія суддів враховує правовий висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 11 березня 2021 р. у справі № 640/20494/19.
          Статтею 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V встановлено імперативний обов`язок суб`єкта господарювання під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) допускати посадових осіб органу нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
          НКРЕКП вважає, що ця норма підпадає під визначення "інших нормативно-правових актів", указаних у пункті 2.1 глави 2 Ліцензійних умов.
          Із наведеного слідує, що пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов містить невизначений термін ("інші нормативно-правові акти"), що може призводити до непредбачуваного застосування цього пункту, оскільки під цей термін можна підвести будь-який нормативно-правовий акт, що означає надання НКРЕКП дискреційних повноважень у сфері притягнення ліцензіатів до відповідальності, які не мають чітко визначених меж. Така норма не відповідає критерію якості закону (ясності і недвозначності правової норми), оскільки не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у її правозастосовній практиці і може призводити до свавільного її застосування.
          У свою чергу, Ліцензійні умови передбачають вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу. Закон № 877 не є нормативно-правовим актом у сфері нафтогазового комплексу. За приписами пункту 4 частини першої статті 1 Закону України "Про ліцензування" ліцензійні умови - це нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії. Частиною дев`ятою статті 9 цього ж Закону встановлено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги. Згідно з частиною десятою цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання. Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання. Встановлена статтею 11 Закону № 877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
          Недопуск до перевірки не створює правопорушення у сфері Ліцензійних умов, а тому не може бути підставою для застосування санкцій у вигляді штрафу згідно з підпунктом "б" пункту 5 частини четвертої статті 59 Закону № 329 (за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню).
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність визнання протиправною та скасування оскарженої постанови. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
          Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня               2020 року у справі № 160/899/20 - залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак