Номер провадження: 22-ц/813/3288/21 
Номер справи місцевого суду: 523/14730/18
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С., 
суддів: Гірняк Л.А., Цюри Т.В.,
з участю секретаря Воронової Є.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2019 року, постановленого під головуванням судді Аліної С.С., повний текст рішення складений 02 квітня 2019 року, -
в с т а н о в и в:
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, в якому просив визнати осіб такими, що втратили право користування квартирою АДРЕСА_1 .
В обґрунтування свого позову зазначив, що він є основним наймачем квартири АДРЕСА_1 на підставі ордера № 33 серії ЖР від 10.01.1987 року, виданого Виконавчим комітетом Жовтневої районної ради народних депутатів м. Одеси. 
Крім нього, у вищевказаній квартирі зареєстровані відповідачі: його донька - ОСОБА_3 та його онук - ОСОБА_2 , 2011 р.н.
Відповідачка з 2014 року в даній квартирі не проживає, залишила її добровільно і проживати не має наміру.
Оскільки, відповідачка залишилася зареєстрованою у вказаній квартирі, позивач несе додаткові витрати по оплаті комунальних послуг, з урахуванням осіб зареєстрованих на житловій площі, також він не може оформити субсидію.
Так як, в порушення Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» відповідачка добровільно не знялася з реєстраційного обліку і не зареєструвалася в новому місці проживання, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове, яким задовольнити позов, посилаючись на невідповідність рішення суду нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.
У обґрунтуванні своєї апеляційної скарги  ОСОБА_1 зазначає, що судом не було прийнято до уваги, що відповідачка з 2014 року у вказаній квартирі не проживає, що підтверджується актом про не проживання, підписаний сусідами та посвідчений керівником ПК «ЖКС «Північний», а також, що відповідачка добровільно залишила квартиру, у зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню.
Відзиву до суду надано не було.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Однак, зазначеним вимогам оскаржуване рішення відповідає не в повній мірі.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 367ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно ч. 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_1 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, суд першої інстанції виходив з того, що власник має право вимагати усунення перешкод у праві власності, однак ОСОБА_1 не є власником, а тому, суд зробив висновок про те, що позивач не довів суду ті обставини, на які він посилається, як на підставу своїх вимог.
Однак, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 72 ЖК УРСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 на підставі ордеру № 33 серії ЖР від 10.01.1987 року, виданим Виконавчим комітетом Жовтневої районної ради народних депутатів м. Одеси, користується квартирою АДРЕСА_1 (а.с.8).
В вищевказаній квартирі зареєстровані відповідачі - ОСОБА_3 та її син ОСОБА_2 , 2011 р.н., що підтверджується довідкою № 872 від 22.04.2018р. (а.с.9).
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду.
Статтею 9 ЖК УРСР встановлено, що ніхто не може бути виселений із займаного приміщення або обмежений у праві користування ним інакше як на підставах і в порядку, передбаченому законодавством.
Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 звернувся до суду у жовтні 2018 року (а.с. 4).
Згідно з вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2018 року ОСОБА_3 засуджена та її призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, строк відбуття покарання рахується з моменту затримання, а саме з 25 жовтня 2018 року.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 71 ЖК України, жиле приміщення зберігається за тимчасово відсутнім наймачем або членами його сім`ї понад шість місяців у випадках:взяття під варту або засудження до арешту, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк чи довічне позбавлення волі - протягом усього часу перебування під вартою або відбування покарання, якщо в цьому будинку, квартирі (їх частині) залишилися проживати інші члени сім`ї.
Якщо в будинку, квартирі (їх частині) не залишилися проживати інші члени сім`ї наймача, це житло може бути надано за договором оренди (найму) у встановленому законом порядку іншому громадянину до звільнення таких осіб з-під варти або до відбуття ними покарання.
Збереження жилого приміщення за тимчасово відсутнім наймачем або членом його сім`ї є одним із способів захисту житлових прав фізичних осіб.
Відповідно до статті 72 ЖК УРСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Аналіз статей 71, 72 ЖК УРСР дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: непроживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин.
У справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК УРСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. У разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК УРСР строки у жилому приміщенні без поважних причин, що позивач у даній справі не довела.
У постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16 (провадження № 61-37646св18) зроблено висновок щодо застосування статей 71, 72 ЖК УРСР, який полягає в тому, що саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин. Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись право (намір) ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Такий же висновок викладено у постанові Верховного Суду від 09 червня 2020 року у справі № 279/4963/17 (провадження №61-4262св20).
Підстав для відступу від вказаних висновків не вбачається, оскільки саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин і така практика Верховного Суду є сталою та не змінювалась.
З урахуванням встановлених обставин, а саме, що ОСОБА_3 відбуває покарання в Збаразькій виправній колонії №63, строк її знаходження під вартою рахується з 25 жовтня 2018 року, колегія суддів приходить до висновку про те, що у відповідності до ст. 71 ЖК України, за нею зберігається жиле приміщення та законних підстав для визнання її такою, що втратила право на проживання, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги  ОСОБА_1 про те, що судом не було прийнято до уваги, що відповідачка з 2014 року у вказаній квартирі не проживає, що підтверджується актом про не проживання, підписаний сусідами та посвідчений керівником ПК «ЖКС «Північний», а також, що відповідачка добровільно залишила квартиру, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що на момент звернення з позовом до суду ОСОБА_3 знаходилась під вартою, а на час розгляду справи відбуває покарання в Збаразькій виправній колонії №63.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , однак судом до участі у справі не був залучений орган опіки та піклування, який би діяв в інтересах неповнолітньої дитини.
Відповідно до п. 2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
За таких підстав, апеляційний суд доходить висновку, що рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає нормам законодавства та підлягає зміні з інших підстав.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2019 року - змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 14 травня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ Т.В. Цюра