УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/2921/20 Головуючий у 1-й інст. Драча Ю.І. 
Категорія 76 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів: Талько О.Б., 
                        Трояновської Г.С. 
секретаря
судового засідання Дяченко Ю.Ю.
з участю позивача 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 25 лютого 2021 року, ухвалене під головуванням судді Драча Ю.І.
у цивільній справі №296/2921/20 за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради, третя особа - Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» м. Житомира, Вільна профспілка залізничників України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -
в с т а н о в и в:

У жовтні 2019 року  ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом. З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив скасувати Наказ № 85-к від 20.03.2020 начальника управління Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради «Про звільнення ОСОБА_1 » - як протиправний; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради; стягнути з Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20.03.2020 по дату винесення судового рішення у справі; стягнути з Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради на його користь моральну шкоду в розмірі 102000,00 грн. В обґрунтування поданого позову позивач зазначав, що 10.09.2018 року його було прийнято на роботу на посаду заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради (далі-КП «ЖТТУ»).
16.09.2019 року виконуючий обов`язки начальника управляння КП «ЖТТУ» Житомирської міської ради Манухін М.Л. видав наказ №247 «Про внесення змін до штатного розпису КП «ЖТТУ» Житомирської міської ради. П.1.2.1 вказаного наказу з штатного розпису виведена із штату посада - Заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів.
02.01.2020 року позивачу було видано Попередження про скорочення посади, яку він обіймав, і надано перелік вакантних посад.
08.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до начальника управління, в який просив застосувати ст.42 КЗпП України і запропонувати йому одну із двох посад заступника начальника управління. Також він звертав увагу начальника управління, що відповідно до Наказу №247 від 16.09.2019 на підприємстві вводяться посади: начальника відділу кадрів і начальника юридичного відділу, але з незрозумілих причин ці посади не були йому запропоновані.
12.02.2020 року позивач отримав відповідь на заяву, однак не зрозумів, чому йому не були запропоновані вакантні посади. Крім того позивач зазначав, що він ще неодноразово звертався до начальника управління із заявами, щодо вакантних посад, однак йому їх не було запропоновано.
20.03.2020 Наказом №85-к позивача було звільнено з посади заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно п.1, ст.40 КЗпП України. Проте позивач вважає дане звільнення незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 25 лютого 2021 року відмовлено у задоволенні позову.
У поданій апеляційній скарзі  ОСОБА_1  просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема вказує, що висновок суду першої інстанції проте, що при звільнені апелянта не потрібно було отримувати згоду профспілкового органу, оскільки останній обіймав посаду заступника керівника підприємства, прямо протирічить п.16 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992. Також зазначає, що ним до суду першої інстанції було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, щодо Первинної профспілкової організації Вільної профспілки України КП «ЖТТУ» міста Житомира, відповідно до якого з 06.02.2020 року позивач був Головою цієї Первинної профспілкової організації. Тому, на думку апелянта, його звільнення відповідно до ст.252 КЗпП України та ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» вимагало отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки. Крім того вказує, що Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України КП «ЖТТУ» міста Житомира входить до складу Вільної профспілки залізничників України і здійснює свою діяльність відповідно до Статуту Вільної профспілки залізничників України. Тому вважає, що відмову в погодженні на звільнення необхідно розглядати як відмову в наданні згоди на звільнення від вищого виборного органу профспілки в розумінні ст.252 КЗпП України та ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». 
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 10.09.2018 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради.
16 вересня 2019 року видано наказ №247 "Про внесення змін до штатного розпису комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради" відповідно до якого виведено із штатного розпису посаду "Заступник начальника управління по впровадженню антикризових заходів".
16 вересня 2019 року первинні профспілкові організації підприємства були повідомлені про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису підприємства (а.с.70).
16 вересня 2019 року Заступнику начальника управління по впровадженню антикризових заходів ОСОБА_1 за його заявою надано додаткову відпустку у зв`язку з навчанням, яка тривала до 28 грудня 2019 року (а.с.53).
Відповідно до наказу №341зп від 19.12.2019 року, робочі дні 30 та 31 грудня 2019 року було перенесено на іншу дату (а.с.66).
02 січня 2020 року заступник начальника управління по впровадженню антикризових заходів ОСОБА_1 був попереджений про скорочення посади та йому було запропоновано наявні вільні вакантні посади для подальшого працевлаштування (а.с.13).
Крім того, інформацію про наявність вакантних посад позивачу було також надано 27 лютого 2020 року, 03 березня 2020 року, 18 березня 2020 року (а.с.6,8,9).
18.03.2020 року складено Акт за підписом начальника відділу кадрів Котенка О.В., начальника юридичного відділу Гомозова М.І., начальника відділу організації праці та заробітної плати Ступакова С.В., начальника маршруту водіїв ОСОБА_2 «Про відмову заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів ОСОБА_1 від запропонованих вакантних посад і робіт» (а.с.5).
20.03.2020 Наказом № 85-к ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів КП «ЖТТУ» Житомирської міської ради у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно п.1, ст.40 КЗпП України.
Пунктом четвертим вказаного наказу зазначено, що звільнення відбулось на підставі ст.43-1 КЗпП України (розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди профспілкового органу).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що підстав для задоволення позову не було.
При цьому судом враховано, що відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органу у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП звільнення з вищеназваних підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачений порядок звільнення працівника. Так вказаною статтею передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15 та за змістом ст. 360-7 ЦПК України є обов`язковою для всіх судів України.
В даному випадку судом достеменно встановлено, що позивачу були належним чином запропоновані вакантні в Управлінні посади. Його бажання обіймати одну і керівних посад не могло бути виконане відповідачем, оскільки на час прийняття рішення про звільнення вказані посади не були вакантними.
Так, станом на 2 січня 2020 року на підприємстві працювали: на посаді Заступника начальника правління по виробництву - ОСОБА_3 , на посаді Заступника начальника правління з економічних питань - ОСОБА_4 , на посаді начальника юридичного відділу - ОСОБА_5 , на посаді начальника відділу кадрів - ОСОБА_6 .
Крім того, як визначено ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
З матеріалів справи вбачається, що 05.10.2020 року третьою особою на стороні відповідача - Первинною профспілковою організацією Вільної профспілки залізничників України комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» м. Житомира, яку залучено до розгляду справи протокольною ухвалою суду 17.06.2020 року, подано клопотання про зупинення провадження у справі з метою виконання вимог ч.9 ст.43 КЗпП України в частині отримання згоди первинної профспілкової організації Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» м. Житомира (код ЄДРПОУ 37320819) щодо звільнення ОСОБА_1 .
На виконання вимог ухвали суду від 07.10.2020 року (а.с.158-159) Вільна профспілка Залізничників України (ВПЗУ) направила на адресу суду листа в якому зазначено, що Мала Рада ВПЗУ прийняла рішення не давати згоди на звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради (а.с.173-174). Таке рішення обгрунтовано тим, що роботодавцем не погоджено з профспілкою питання про скорочення посади, яку обіймав ОСОБА_1 .
Протоколом засідання профкому Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» міста Житомира від 03.11.2020 року вирішено надати згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління по впровадженню антикризових заходів по п.1 ст.40 КЗпП України з додержанням вимог п.7 ч.1 ст.43-1 КЗпП України (а.с.169-170).
В частині відмови у наданні згоди на звільнення Вільною профспілкою Залізничників України слід зазначити наступне.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. 
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Судом надано належну оцінку рішенню профспілкового органу від 29 жовтня 2020 року про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем (протокол № 7) та обґрунтовано не взято його до уваги, оскільки воно не містить мотивованого правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, порушення роботодавцем вимог трудового законодавства саме при звільненні позивача.
В даному випадку обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача тим, що із профспілкою не погоджено скорочення самої посади, не може вважатися належним, оскільки згідно з ч.3 ст. 64 ГКУ підприємство, установа, організація тобто роботодавець, має право самостійно визначати організаційну структуру, а також встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, тобто за певних обставин роботодавець може (а інколи змушений) змінювати чисельність або штат працівників скороченням.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, враховуючи вказані норми матеріального права, встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, обґрунтовано виходив із того, що роботодавцем дотримано процедуру звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із скороченням його посади.
Порушення роботодавцем при звільненні позивача із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України вимог статті 49-2 КЗпП України не встановлено.
При проведенні звільнення позивача було дотримано вимог статті 43 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції по суті вирішення спору. Судом правильно застосовано норми матеріального права, дотримано норми процесуального права, зроблено обґрунтовані висновки на підставі належним чином оцінених доказів, наданих сторонами (стаття 89 ЦПК України).
Враховуючи наведене, встановивши відсутність підстав для скасування оскарженого рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 25 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. 

Головуючий:                         Судді:

Повний текст постанови складений 30.04.2021 року.