ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/8496/20	
                                                                                          Суддя І інстанції – Верба І.О.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 15 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Глуско-Карт Україна», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом  до суду в якому  просило  визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «КОД ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти (Дизельне паливо)» за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (UA-2020-03-10-002538-b).
В обґрунтування позову посилається на відсутність з боку позивача порушень  законодавства у сфері публічних закупівель  зазначених в оскарженому висновку. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 15 жовтня 2020 року позовні вимоги було задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Державна аудиторська служба України подала  апеляційну скаргу, в якій  посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просила  скасувати рішення  суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні  позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.20 р.) замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГЛУСКО-КАРТ Україна», як таку, що  не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір від 03.06.2020 р. № 198 Т.
У письмових відзивах на апеляційну скаргу КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради та ТОВ «Глуско-Карт Україна» просять відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник  Державної  аудиторської служби України підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представники КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради та ТОВ «Глуско-Карт Україна» просили відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
          Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення  суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що лля участі у процедурі публічної закупівлі ТОВ «Глуско-Карт Україна»  подані документи:
-          № 8 від 07.04.2020: технічне завдання на закупівлю товару, мережа АЗС, на яких  буде здійснюватися заправка по талонах, знаходиться на території України, в тому числі в межах м. Дніпро (більше п`яти АЗС у м. Дніпро на підставі партнерських взаємовідносин). При цьому мінімум одна АЗС учасника розташована на відстані не більше 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 33;
-          № 26 від 07.04.2020: гарантійним листом товариство  гарантує і підтверджує, що вся надана у складі тендерної пропозиції інформація у тому числі щодо відстані від адреси замовника до АЗС учасника є достовірною;
-          № 28 від 07.04.2020: довідка з переліком АЗС, яким товариство гарантує і підтверджує наявність в учасника АЗС, на яких буде здійснюватись заправка по талонах, що знаходяться на території України, в тому числі в межах м. Дніпро (не менше п`яти АЗС у м. Дніпро на підставі партнерських взаємовідносин). При цьому мінімум одна АЗС учасника має розташована на відстані не більше 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 33.
          За результатами публічної закупівлі ТОВ «Глуско-Карт Україна» визнано переможцем, з яким укладено договір від 03.06.2020 № 198Т. 
           17.07.2020 опубліковано висновки за результатами моніторингу UA-М-2020-06-22-000078:  
-          опис: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Глуско-Карт Україна» установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону; за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не установлено;
-          тип виявленого порушення: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);
-          зобов`язання щодо усунення порушення: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих дніє з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення;
-          інформація про результати моніторингу: дата закінчення моніторингу 14.07.2020, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції від 08.02.2020) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерні пропозиції ТОВ «Глуско-Карт Україна», ТОВ «Дівайн Торг», ТОВ «Дніпро Ойл Трейд», ТОВ «Нєфтек Сіті Ойл», ТОВ «Вог Кард», ТОВ «Кондор Логістік», рішення постійно діючої  адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (Колегія АМКУ) від 06.05.2020 №    882б-р/пк-пз, протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір від 03.06.2020 № 2198Т та зміни до нього від 25.06.2020. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 11.7 проекту договору (додаток 5 тендерної документації) «Мережа АЗС (мінімум одна АЗС), на яких здійснюється заправка талонів знаходиться в межах м. Дніпро на відстані не більше 3 км від адреси установи покупця: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова 33. ТОВ «Глуско-Карт Україна» надав у складі тендерної пропозиції договір про співпрацю та партнерство від 02.01.2019 № 35-Д-869/1, який укладений з ТОВ «Глуско-Рітейл». У додатку № 1 до договору зазначено мережу автозаправних станцій на яких постачальник здійснює діяльність з роздрібної торгівлі паливом, що розмішені в місті Дніпрі за наступними адресами, вул. Донецьке шосе 104-А, вул. Енергетична 2-А, вул. Запорізьке шосе 11Б, вул. Запорізьке шосе 2-Д, вул. Набережна Перемоги 5-А, вул. Набережна Перемоги 9Б, вул. П.Бикова 20. Проте, відстань від вул. Бориса Кротова 33 (м. Дніпро) до автозаправних станцій, які зазначені у додатку № 1 до договору перевищує 3 км, а саме: до вул. Передової 798-Д (26,6 км), вул. Донецьке шосе 104-А (22,6 км), вул. Енергетична 2-А (4,2 км), вул. Запорізьке шосе 11-Б (5,6 км), вул. Запорізьке шосе 2Д (5,9 км), вул. Набережна Перемоги 5-А (13,3 км), вул. Набережна Перемоги 9Б (15 км), вул. П.Бикова 20 (20,4 км), чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації. При цьому замовник на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Глуско-Карт Україна”, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 03.06.2020 № 198Т. 
          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення:
-          № 3238-р-пк-пз від 19.02.2020: за скаргою ТОВ «Глуско-Карт Україна», замовник КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м.Києва», номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-12-11-001816-а «ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти»; рішенням зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про визначення ТОВ ТД «СКФ» переможцем процедури закупівлі. Замовник заперечив проти скарги з огляду на недостовірність інформації щодо відстані не більше 3 км до місця знаходження автотранспорту замовника, оскільки заявлені 2 км не відповідають дійсності, найбільш наближена відстань складає 5 км;
-          № 8050-р/пк-пз від 27.04.2020: за скаргою ТОВ «Глуско-Карт Україна», замовник КП «Дніпроводоканал» ДМР, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-03-07-003595-b «ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти (Бензин-А-92)»; рішенням зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про визначення ТОВ «Нєфтек Сіті Ойл» переможцем процедури закупівлі. Пропозиція відхилена через відстань самого швидкого маршруту 4,2 км, замість 3 км. Висновки рішення - замовник не довів, що відстань є більшою 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, Б. Кротова, 33.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з непідтвердження виявлених під час здійснення моніторингу висновків щодо допущених позивачем порушень в сфері державних закупівель та зазначив, що не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Глуско-Карт Україна», позивач, як замовник процедури закупівлі UA-2020-03-10-002538-b, забезпечив додержання основних принципів такої процедури, гарантованих Законом, зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників та їх недискримінації
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи  з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 № 114-IX, Закон № 922-VIII викладено у новій редакції, пунктом 5 Розділу Х визначено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Закон № 114-IX набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування. Закон № 114-IX опублікований у газеті «Голос України» 19.10.2019 № 200. 
Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII в редакції, на час здійснення процедури закупівлі, метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 статті 1 Закону № 922-VIII). 
Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII принципами здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Недискримінація учасників, відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII, передбачає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 
1)          учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 
2)          переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3)          наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4)          тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно із частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Спростовуючи доводи контролюючого органу, що викладені в оскарженому висновку щодо   порушення позивачем  пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: невідхилення позивачем як замовником у процедурі публічної закупівлі тендерної пропозиції Товариства з підстав невідповідності такої пропозиції умовам тендерної документації, а саме наявності як найменш однієї АЗС на відстані не менш 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Б. Кротова 33 суд першої інстанції вірно виходив з наступного.
Звуження умов публічної закупівлі до однієї ознаки: наявності як найменш однієї АЗС на відстані 3 км від вул. Б. Кротова 33 (при цьому без визначення чи ця відстань є у прямому вимірюванні або у вимірюванні можливими шляхами сполучення (автодорогами)), є дискримінаційною для учасників тендерної процедури.
Дискримінація полягала в тому, що на момент проведення тендерної процедури АЗС має бути функціональною, отже конкуренція може реалізуватись виключно серед учасників, які на момент подання документації володіють або на партнерських засадах можуть забезпечити реалізацію пального з однієї із АЗС, розташованих у радіусі 3 км від вул. Б. Кротова 33, що заздалегідь обмежує коло учасників спірної процедури закупівлі певною кількістю. 
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ознаками дискримінації у розглянутому випадку є розрізнення учасників на тих, хто може та не може забезпечити реалізацію палива у радіусі 3 км від заданої адреси, в той же час матеріалами справи не встановлено, що вказана ознака (кваліфікаційний критерій) має об`єктивне і розумне виправдання, а тому рівність, як ознака недискримінації, учасників тендерної процедури не забезпечувалась. 
Зазначені обставини свідчать про безпідставність висновку контролюючого органу про необхідність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «Глуско-Карт Україна», як такої, що не виповідала тендерній документації.
Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку,  що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 15 жовтня 2020 року -  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі. 
В повному обсязі постанова складена 04 червня 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник