КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/7070/2021                                     
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            03 червня 2021 року                                                                          м. Київ
                                                                                                             Справа № 361/4165/20
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Махлай Л.Д., Немировської О.В.,  
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_1 та Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Сердинського В.С., 
у справі за позовом  ОСОБА_1 до Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, 
 
встановив:
 
У червні 2020 року  ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом до Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що відповідно до трудової книжки 01 серпня 2008 року вона була прийнята на посаду лікаря-лаборанта діагностичного відділення військової частини НОМЕР_1 . 31 грудня 2008 року переведена на посаду завідувача лабораторії лікаря-лаборанта. 01 листопада 2012 року переведена на посаду начальника лабораторії лікаря-лаборанта. 30 червня 2013 року військову частину НОМЕР_1 перейменовано на Лікувально-діагностичний центр. 11 листопада 2014 року звільнена з роботи за пунктом 3 ст. 40 КЗпП України. 
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року у справі №758/14732/14 позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 та Лікувально-діагностичного центру, третя особа: начальник Лікувально-діагностичного центру про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника клінічної лабораторії - лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру з 11 листопада 2014 року. Стягнуто з Лікувально-діагностичного центру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.11.2014 р. по 04.01.2016 р. в загальній сумі 57609 грн. 36 коп. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19 липня 2016 року рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 06 червня 2018 року рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року, ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 липня 2016 року залишено без змін.
На даний час на виконанні у Подільському районному відділі державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві, перебуває виконавче провадження №49876959 з примусового виконання виконавчого листа Подільського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року №758/14732/14 про поновлення на роботі на посаді начальника лабораторії лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичний центру.
Рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року про поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді начальника лабораторії лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру з 11 листопада 2014 року відповідачем Лікувально-діагностичним центром Міністерства оборони України не виконано, позивач на посаді не поновлена.
У зв`язку з тим, що позивача до сьогоднішнього дня не поновлено на роботі, вона втратила середній заробіток за час вимушеного прогулу та вимушена звернутися до суду з позовом про стягнення з Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2016 року по 26 червня 2020 року, а взагалі - до дати винесення судового рішення.
Також, на даний час позивач позбавлена нормальних умов існування проживання. Грошей на проживання вона не має. Зазнала душевні страждання у зв`язку з незаконним звільненням з посади начальника лабораторії лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичний центру, думка про це кожного разу, коли з кимось спілкується по роботі або сама думає викликає в неї великі переживання. Позивач пройшла лікування та курси психолога. З часу незаконного звільнення в неї з`явилося безсоння, стала нервово до всього ставитися навкруги, а також і до близьких родичів, що призвело до розладу стосунків у сім`ї.
Посилаючись на викладене, позивач просила суд стягнути з відповідача  на  її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2016 року по 26 червня 2020 року, а взагалі - до дати винесення судового рішення в розмірі 676 667 грн., та моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.
 
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2021 року позов задоволено частково. 
Стягнуто з Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 241 935 грн. 31 коп. та  суму в розмірі 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог – відмовлено.
  
Не погоджуючись з рішенням, т.в.о. Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України– ОСОБА_2 звернувся з  апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, рішення Подільського районного суду м. Києва від 04.01.2016 у справі № 758/14732/14-ц на сьогодні не виконане з поважних причин, що встановлено ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 22.09.2016 у справі № 758/14732/14-ц. Позивач приймала участь у розгляді справи як третя особа та зазначену ухвалу не оскаржувала. Затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі необхідно вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення. Такий правовий висновок сформульований у постановах Верховного Суду України від 01.07.2015 у справі № 6~435цс15, Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019 у справі № 711/8446/16-ц та Верховного Суду від 31.10.2018 року у справі № 569/10189/16-ц та від 24.01.2019 № 760/9521/15-ц. Стягнення середнього заробітку здійснюється за період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі. Поважність причин не поновлення позивача на роботі встановлено ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 22.09.2016 у справі № 758/14732/14-ц.
Крім того, суд безпідставно посилається на правовий висновок, який зробив Верховний Суд України у постанові від 25.05.2016, яка полягає у тому, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Однак, предметом позову у зазначеній справі є поновлення на роботі, а середній заробіток за час вимушеного прогулу був стягнутий з відповідачів за період від наступного дня після звільнення працівників з роботи до дати ухвалення рішення суду про поновлення їх на роботі. Суд зазначає, що ЛДЦ МО України надав суду довідку про середній заробіток позивачки, однак відповідач такої довідки суду не надавав.
Вказує, що позивачем не надано жодного доказу, який би підтверджував існування її душевних страждань та з чого виходить при оцінці заподіяної шкоди, що свідчить про відсутність моральної шкоди.
 
Не погоджуючись з рішенням, ОСОБА_1 звернулась з  апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи.
Вказує, що відповідач тривалий час зволікає з поновленням на роботі, чим завдає величезної моральної і матеріальної шкоди (зруйновано професійні і соціальні зв`язки, ускладненні родинні стосунки, тривалий час вимушена звертатися до судів за захистом прав, не має коштів на задоволення духовних і фізичних, потреб, оздоровлення, лікування тощо). По теперішній час відповідачем не вчинялись дії по виконанню рішення суду по справі №758/14732/14, не поновлена на посаді, з якої її було незаконно звільнено, це свідчить про те, що Лікувально-діагностичним центром Міністерства оборони України порушені трудові права ОСОБА_1 . Відповідачем не вчиняються заходи, направлені на відновлення порушених трудових прав позивача, не вжиття заходів направлених на максимальне додержання конституційних прав ОСОБА_1 та виконання судових рішень.
Зазначає, що ст. 117 КЗпП України чітко встановлює період, за який розраховується розмір матеріальної відповідальності, а саме за весь час затримки виконання судового рішення,  яким є 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, 2020 рік, 2021 рік (Постанова Верховного Суду №823/254/16). Згідно з довідкою Пенсійного фонду України розмір грошового забезпечення перед звільненням за останні два місяці (вересень-жовтень) 2014 року становить 4431,41+7074,78=11506,19 грн. (сума заробітку за два останні перед звільненням місяці):43(кількість робочих днів) = 267,58 грн.
Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, вважає, що стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. буде відповідати засадам розумності, справедливості та виваженості на даний час, оскільки рішення Подільського районного суду м. Києва від 04.01.2016 у справі № 758/14732/14-ц не виконується тривалий час, кошти не сплачуються,  у зв`язку чим позивачу завдано моральної шкоди, відшкодування якої було необґрунтовано зменшено судом до 5000 грн.  
 
У відзиві на апеляційну скаргу начальник Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України– Самолюк Г.  просить апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, рішення суду скасувати на ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_3 .
Вказує, що в апеляційній скарзі позивач посилається на довідку Пенсійного фонду України, однак із копії доданих відомостей не можливо встановити, чи це є дійсно копією довідки Пенсійного фонду України, а інформація, яка викладена, не може бути визнана однозначно достовірною та не дає можливості встановити дійсні обставини справи, не є достовірним доказом у справі. Відомості, надані позивачем, стосуються суми заробітку для нарахування пенсії, та не можуть застосовуватись для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, це прерогатива власника або уповноваженого ним органу.
Зазначає, що у позовній заяві позивач наводила інший розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не надавала довідки Пенсійного фонду України. При цьому до апеляційної скарги позивач не надала доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї. Отже, такі відомості не можуть прийматися судом при ухваленні рішення. Звертає увагу, що стаття 235 Кодексу законів про працю України застосовується у справах про поновлення на роботі. Предметом же позову у цій справі не є поновлення на роботі, а лише стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому стаття 235 КЗпП України не може застосовуватися до таких правовідносин. 
 
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала доводи своєї апеляційної скарги, просила рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, та заперечувала проти доводів апеляційної скарги відповідача.
Представник відповідача ОСОБА_4 підтримав доводи апеляційної скарги Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивача. 
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, вислухавши пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги  не підлягають задоволенню  виходячи з наступного. 
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив  з того, що оскільки рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі підлягає негайному виконанню, однак до цього часу не виконане, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки його виконання.  
На підставі ст. 236 КЗпП України, суд дійшов висновку про те, що відповідач має сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу  за період з  05.01.2016 року по 22.02.2021 року, який становить 1283 робочих днів при затримці виконання рішення суду про поновлення її на роботі на загальну суму 241 935,31 грн., що розраховується за наступною формулою: 1283 робочих днів - період вимушеного прогулу (з 05.01.2016 р. по 22.02.2021 р.) х 188,57 грн. - розмір її середньоденного заробітку = 241 935,31 грн.
Суд вважав, що проведений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з 04 січня 2016 року по 26 червня 2020 року, а взагалі  - до дати винесення судового рішення) при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі позивача в загальній сумі 676 667 грн. проведений позивачем неправильно, а тому не може бути покладений в основу рішення суду. 
Крім того, суд посилався на те, що  позивачем не надано доказів на підтвердження існування зазначених нею у позові душевних страждань. Проте, з урахуванням досить тривалого часу невиконання судового рішення про поновлення на роботі позивача ОСОБА_1 , вимушеність відстоювання своїх прав та інтересів в судовому процесі, істотності вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, до яких призвели дії відповідача Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України у вигляді незаконного звільнення, суд вважав за необхідне стягнути із відповідача на користь позивача суму у рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000 грн.
 
Виходячи з наявних у матеріалах справи, досліджених судом першої інстанції письмових доказів, висновки суду щодо наявності підстав для частково задоволення позову відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону. Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин застосовані правильно.   
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 01 серпня 2008 року ОСОБА_1 була прийнята на посаду лікаря-лаборанта діагностичного відділення військової частини НОМЕР_1 . 31 грудня 2008 року переведена на посаду завідувача лабораторії лікаря-лаборанта. 01 листопада 2012 року переведена на посаду начальника лабораторії - лікаря-лаборанта. 30 червня 2013 року військову частину НОМЕР_1 перейменовано на Лікувально-діагностичний центр. 11 листопада 2014 року звільнена з роботи за пунктом 3 ст. 40 КЗпП України (а.с.11).
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19 липня 2016 року та постановою Верховного Суду у від 06 червня 2018 року у справі №758/14732/14, позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 та Лікувально-діагностичного центру, третя особа: начальник Лікувально-діагностичного центру про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника клінічної лабораторії - лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру з 11 листопада 2014 року, стягнуто з Лікувально-діагностичного центру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.11.2014 р. по 04.01.2016 р. в загальній сумі 57609 грн. 36 коп. (а.с.12-35).
На виконанні у Подільському районному відділі державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві, перебуває виконавче провадження №49876959 з примусового виконання виконавчого листа Подільського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року №758/14732/14 про поновлення позивача на роботі на посаді начальника лабораторії лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру.
Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року скаргу Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України, заінтересовані особи: Подільський районний відділ державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, ОСОБА_1 на дії та рішення державного виконавця – задоволено. 
В ухвалі від 22 вересня 2016 року Подільський районний суд дійшов висновку, що існують поважні причини та обставини, що роблять неможливим виконання рішення суду від 04 січня 2016 року про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника клінічної лабораторії - лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру, зокрема відсутність в штаті ЛДЦ посади, яка зазначена в рішенні суду чи іншої посади лікаря-лаборанта. Крім того, ОСОБА_1 не має вищої медичної освіти, яка б дозволяла призначити її на відповідну посаду лікаря (а.с.55-60).
14 грудня 2018 року Подільським районним відділом державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві по виконавчому провадженню №49876959 з примусового виконання виконавчого листа Подільського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року №758/14732/14 про поновлення позивача на роботі на посаді начальника лабораторії лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру  була винесена постанова про закінчення виконавчого провадження.
Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 25 квітня 2019 року у справі №758/14732/14 скаргу ОСОБА_1 на постанову про закінчення виконавчого провадження №49876959 від 14.12.2018 р.  та зобов`язання повернути виконавчий лист на виконання - задоволено частково (а.с.37-38).
Скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження № 49876959 від 14.12.2018 головного державного виконавця Подільського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва ГТУЮ  у м. Києві Кравцової О.С. при примусовому виконанні виконавчого листа №758/14732/14-ц, виданого Подільським районним судом м. Києва 14.01.2016.
При розгляді вказаної скарги судом було встановлено, що у Лікувально-Діагностичному центрі Міністерства оборони України відбулися організаційно-штатні заходи, в результаті яких посада ОСОБА_1 не існує. Станом на день розгляду даної скарги стягувач на посаді не поновлений, а боржник не вжив заходів щодо введення посади, яку обіймала ОСОБА_1 , з метою виконання судового рішення.
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 02 грудня 2020 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України про зобов`язання внести зміни до штатного розпису та утворити посаду начальника клінічної лабораторії – лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру для поновлення позивача на посаді начальника клінічної лабораторії – лікаря-лаборанта.
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.
Згідно із частиною п`ятою статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості й підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.
Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику невідкладно приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Згідно зі статтею 236 КЗпП України,  у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постановах від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15 та від 16 грудня 2015 року у справі № 6-648цс15 Верховного Суду України, за змістом норм статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі необхідно вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення.
Отже, для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного для після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
За змістом правил п. 2, 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України (в редакції  2004 року, що діяла на час ухвалення рішення про поновлення на роботі), суд зобов`язаний допустити негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Виходячи із частини 5 статті 235 КЗпП України, рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року підлягало обов`язковому негайному виконанню після проголошення, незалежно від його оскарження та дати набрання законної сили.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 .
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Згідно із ч. 2 ст. 14 ЦПК України, в редакції  2004 року, що діяла на час ухвалення рішення, та ч. 2 ст. 18 ЦПК України в чинній редакції,  невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2019 року у справі № 711/8446/16-ц (провадження № 14-37цс19) вказано, що: «стаття 236 КЗпП передбачає, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці  в заробітку за час затримки. 
Затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі за змістом статті 236 КЗпП слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин негайно після проголошення судового рішення (висновок Верховного Суду України у постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15).
З огляду на викладене, судом першої інстанції вірно встановлено, що рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року в частині  поновлення позивача на роботі станом на 22 лютого 2021 року (дата ухвалення оскаржуваного рішення) не виконано, наказ про поновлення позивача на роботі роботодавцем не видано. 
Встановивши, що рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року про поновлення позивача з 11 листопада 2014 року на посаді начальника клінічної лабораторії - лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру не було виконано  негайно після його проголошення роботодавцем, з яким позивач перебувала у трудових відносинах, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з цього моменту у позивача виникло право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення.
Оскільки рішення суду від 04 січня 2016 року в частині поновлення позивача на роботі станом на 22 лютого 2021 року не виконано, то за вказаний період  підлягає стягненню з роботодавця  середній заробіток за час затримки виконання рішення суду відповідно до статті 236 КЗпП України.
 
При визначенні розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі суд першої інстанції правильно визначив розмір середньоденної заробітної плати та визначив кількість днів затримки виконання рішення суду, який за період 05 січня 2016 року по 22 лютого 2021 року складає 1283 робочих дні.  
Заявляючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку на суму  676 667 грн., позивач посилалась на розмір середньої місячної заробітної плати по місту Києву у період 2016 – 2020 років.   Проте зазначене обґрунтування правильно не було прийнято до уваги судом першої інстанції, оскільки відповідно до вищевказаних вимог трудового законодавства стягненню підлягає середній заробіток, виходячи із заробітної плати, яку отримувала позивач.
Відповідно до рішення Подільського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року про поновлення позивача на роботі,  розмір середньоденної заробітної плати було встановлено в сумі 188 грн. 57 коп. на підставі виданої відповідачем довідки  №222/4/243/118/332 від 10.11.2015 року.
Враховуючи, що середньоденний розмір заробітної плати позивача встановлено рішенням суду, яке набуло законної сили, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні правильно прийняв для розрахунку зазначений розмір та  визначив загальну суму середнього заробітку в сумі  241 935,31 грн.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що ним не видавалась довідка №222/4/243/118/332 від 10.11.2015 року, - є безпідставними, оскільки зазначена обставина встановлена рішенням суду від 04.01.2016 року, що набуло законної сили.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, слід враховувати довідку Пенсійного фонду України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки розмір середньоденного заробітку був встановлений рішенням суду у справі про поновлення на роботі у сумі  188 грн. 57 коп. відповідно до п. 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. Зазначене рішення позивачем не оскаржувалось.
 
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що рішення Подільського районного суду м. Києва від 04.01.2016 у справі № 758/14732/14-ц на сьогодні не виконане з поважних причин, оскільки в штаті відповідача відсутня посада, яка зазначена в рішенні суду чи іншої посади лікаря-лаборанта, колегія суддів відхиляє, оскільки у разі відсутності  посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести посаду, яка була скорочена.
За змістом роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»  та положень  ст.240-1 КЗпП України неможливість поновлення працівника на попередній посаді може бути пов`язано виключно з однією обставиною - ліквідацією підприємства.
 
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Подільського районного суду м. Києва від 02 грудня 2020 року, яке набрало законної сили, відмовлено у задоволенні позову  ОСОБА_1 до Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України про зобов`язання внести зміни до штатного розпису та утворити посаду начальника клінічної лабораторії – лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру для поновлення позивача на посаді начальника клінічної лабораторії – лікаря-лаборанта.
Під час розгляду справи судом  встановлено, що у Лікувально-діагностичному центрі Міністерства оборони України  відповідно до наказу начальника від 31.07.2015 №98 на підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 13.03.2015 № Д-322/1/2т та Переліку змін до штату № 6/016, було проведено організаційно-штатні заходи, в результаті яких  посада начальника клінічної лабораторії - лікаря-лаборанта Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України з 31.07.2015 буда виведена зі штату № 6/016.
20.08.2015 року Лікувально-діагностичний центр Міністерства оборони України отримав ліцензію Міністерства охорони здоров`я України № 534 на вид господарської діяльності "Медична практика". Організаційно-штатні заходи були проведені на виконання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.02.2011 №49 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2012 №981) та з метою отримання ліцензії Міністерства охорони здоров`я України на вид господарської діяльності «Медична практика».
Таким чином, на момент ухвалення 04.01.2016 року судового рішення про поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді начальника клінічної лабораторії - лікаря лаборанта, у відповідача вже була відсутня така посада у зв`язку з її виведенням з 31.07.2015 року.
 
При цьому, судом було зазначено, що поновлюючи працівника на роботі, роботодавець повинен допустити його до роботи на тій посаді, де він працював на момент звільнення, і в тому ж самому структурному підрозділі, де була передбачена його посада на момент звільнення. Та обставина, що посада, яку займав працівник, має іншу назву, не є перешкодою для поновлення незаконно звільненого працівника.
Невідповідність особи кваліфікаційним вимогам, що ставляться до кандидата на посаду, чи відсутність в штатному розписі посади з назвою, яка зазначена у судовому рішенні, може бути приводом для звільнення працівника з інших підстав (ніж наразі звільнена ОСОБА_1 за систематичне невиконання обов`язків, покладених трудовим договором), встановлених КЗпП України з дотриманням гарантій, встановлених цим кодексом, в тому числі через процедуру скорочення посади з попередженням про це працівника за два місяці.
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача є необґрунтованими та безпідставними, оскільки чинне законодавство не передбачає винятків з правила про обов`язковість судового рішення, що кореспондується з обов`язком відповідача виконати рішення Подільського районного суду м. Києва  від 04.01.2016 року, а відсутність тієї посади, яка зазначена в рішенні суду, не є перешкодою для поновлення незаконно звільненого працівника на роботу в Лікувально-діагностичний центр Міністерства оборони України.  
 
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, визначивши характер правопорушення та врахувавши вимоги розумності і справедливості, глибину фізичних та душевних страждань, які зазнала позивач у зв`язку тривалим невиконанням рішення суду про поновлення її на роботі, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення для відшкодування моральної шкоди, правомірно визначив розмір відшкодування позивачу моральної шкоди у сумі 5000 грн.
 
Доводи апеляційної скарги позивача щодо не застосування судом першої інстанції практики Європейського суду щодо відшкодування моральної шкоди колегія суддів відхиляє, оскільки розмір відшкодування у кожній конкретній справі різниться з огляду на різні фактичні обставини справи та характер правопорушення і визначається судом за сукупністю передбачених законом обставин, які дають підстави для відшкодування моральної шкоди, враховуючи при цьому ефективність такого розміру відшкодування, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини зауважив, що оцінка моральної шкоди за своїм характером є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, § 62, ЄСПЛ від 12 липня 2007 року).
 
З`ясувавши обставини справи та врахувавши вимоги розумності і справедливості, суд першої інстанції цілком правомірно визначив розмір відшкодування позивачу моральної шкоди у сумі 5000 грн., оскільки заявлений позивачем розмір моральної шкоди у сумі 100 000  грн. є завищеним, та не відповідає характеру правопорушення, та вимогам розумності та справедливості, а також не є виваженим і визначений суб`єктивно позивачем.
За викладених обставин суд апеляційної інстанції не вбачає належних та достатніх правових підстав для визначення більшого розміру відшкодування позивачу моральної шкоди, а тому доводи позивача в цій частині також відхиляє. 
Доводи відповідача про те, що позивачем не надано жодного доказу, який би підтверджував існування душевних страждань, що свідчить про відсутність моральної шкоди, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки внаслідок тривалого не виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі, що призвело до порушення її законних прав та спричинення моральних страждань, позивачу було спричинено моральну шкоду, розмір якої, враховуючи положення ст. 237-1 КЗпП України, суд першої інстанції правомірно визначив у сумі 5000 грн.
 
Судом першої інстанцій під час розгляду справи було повно та всебічно досліджено обставини справи, перевірено їх доказами, які оцінено згідно з вимогами процесуального закону, тому суд  дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог. 
Таким чином, доводи апеляційних  скарг про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні суду. 
Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційні скарга ні позивача, ні відповідача не містять.
Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Отже, рішення ухвалене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, висновки суду відповідають обставинам справи, тому апеляційні скарги позивача та відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.
 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України – залишити без задоволення. 
Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2021 року – залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Махлай Л.Д.

                                                                                                         Немировська О.В.