ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року	Львів	Справа № 140/13530/20 пров. № А/857/3050/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді                                                     Сеника Р.П.,  
суддів                                                                           Кухтея Р.В., Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судового засідання                    Лутчин А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 140/13530/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора про  визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
суддя в 1-й інстанції – Плахтій Н.Б,
час ухвалення рішення – 17.12.2020 року,
місце ухвалення рішення – м. Луцьк,
дата складання повного тексту рішення – 28.12.2020 року,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернулася з позовом до Волинської обласної прокуратури (далі – відповідач1, прокуратура) Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач2, Сьома кадрова комісія) про визнання протиправними та скасування рішення відповідача2 від 09.07.2020 №6 про неуспішне проходження прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області атестації у формі співбесіди, наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к про звільнення з посади відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 20.08.2020, поновлення на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області або на рівнозначній посаді у Волинській обласній прокуратурі та органах прокуратури з 21.08.2020, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 21.08.2020 та до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позовні вимоги мотивовано тим, що працювала в органах прокуратури Волинської області з 17.07.2009, зокрема, із 19.07.2018 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області. Наказом прокурора Волинської області від 17.08.2020 за №319к її звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.          Підставою для звільнення слугувало рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 за №6.
Позивач вважає, що її звільнення є незаконним та безпідставним, а рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 за №6 та наказ прокурора Волинської області №319к від 17.08.2020 підлягають скасуванню. При цьому зазначає, що у зв`язку із успішним проходженням І і II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, її допущено до співбесіди з Сьомою кадровою комісією.
09.07.2020 позивач виконала практичне завдання, після чого Сьомою кадровою комісією проведено співбесіду, за наслідком якої прийнято рішення про неуспішне проходження нею атестації.
Позивач вказує, що сама співбесіда, як етап атестації, має суб`єктивний характер і вибірковий підхід, оскільки одним працівникам ставляться питання щодо напрямку роботи, іншим - щодо підстав набуття права власності на майно, третім - про сімейний стан і не можливість виходу на роботу з відпустки по догляду за дитиною.
У рішенні Сьомої кадрової комісії зазначено, що позивач не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності. Вважає дане твердження хибним і необґрунтованим, і нічим не підтвердженим, оскільки за час роботи в прокуратурі Волинської області не мала жодних дисциплінарних стягнень і на момент проходження всіх етапів атестації перебувала у відпустці по догляду за дитиною, що свідчить також про необґрунтоване посилання Комісією на Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, а саме на статтю 16, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури та на статтю 19, а саме, що прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних.
У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих “обґрунтованих сумнівів” щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення. Зазначає, що обставини, які фактично вплинули на прийняття кадровою комісією спірного рішення, не входять до предмету атестації, оскільки під час співбесіди окремими членами кадрової комісії ставилися запитання, які явно виходять за межі її предмету.
Крім цього, в рішенні зазначено про відсутність професійної мотивації, що також є необґрунтованим. При цьому позивач вказує, що після проходження співбесіди відразу вийшла на роботу, що свідчить про намір продовжувати працювати в органах прокуратури. Вказане свідчить про не об`єктивність комісії при винесенні оспорюваного рішення.
Що стосується виконання письмового завдання, позивач вказує, що письмове завдання нею виконано правильно і в усній формі надавалися пояснення при проведенні безпосередньої співбесіди, які не взяті до уваги кадровою комісією.
На підставі вище викладеного, вважає рішення Сьомої кадрової від 09.07.2020 за №6 заздалегідь передбачуваним і прийнятим щодо неуспішного проходження позивачем співбесіди ще до її початку.
Також позивач посилається на те, що у наказі про її звільнення зазначено посилання п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Проте станом на сьогоднішній день не існує рішення суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - Прокуратури Волинської області (код ЄДРПОУ 02909915).
При цьому скорочення займаної позивачем посади, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення 20.08.2020 не проводилося.
Отже, наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення з органів прокуратури, оскільки статтею 51 Закону України “Про прокуратуру” визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення повноважень прокурора на посаді, а не з органів прокуратури. Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень. Вказане, на думку позивача, свідчить про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України “Про прокуратуру”, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 140/13530/20 позовні вимоги задоволено.
Рішення суду першої інстанції оскаржили Волинська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, подавши на нього апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі апелянти зазначають, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.
Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що предметом співбесіди є оцінка професійної компетенції, професійної етики та доброчесності прокурора, а тому голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. А відтак, висновки суду про недостатню вмотивованість рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №6 від 09.07.2020р. про неуспішне проходження атестації позивачем не відповідають вимогам законодавства.
Крім того, повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними. Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.
Апелянти стверджують, що прокурори можуть бути переведені на посаду в Волинській обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р. Тобто, призначення на посаду в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.
Посилаються апелянти і на те, що захист прав позивача у спосіб поновлення його на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. У зв`язку із запровадженням вказаним Законом першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних з кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.
Просять скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 140/13530/20 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення позивача та представника відповідача і третьої особи, дослідивши обставини справи, доводи апеляційних скарг та заперечення на них, колегія суддів приходить до переконання, що вони не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем та третьою собою не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Таким чином, члени Сьомої кадрової комісії, приймаючи оскаржуване рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення її на посаді у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокурати області та органів прокуратури.
Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 “Про неуспішне проходження прокурором атестації” за наслідками співбесіди та наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к про звільнення ОСОБА_1 визнані протиправними, є всі підстави для висновку про те, що позивач пройшла атестацію, і поновлення її на посаді є належним способом захисту порушеного права.
Розглядаючи спір, апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 17.07.2009 по 20.08.2020 безперервно проходила службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 19.07.2018 – на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_1 (т.1, а.с.216-248).
Сьома кадрова комісія 09.07.2020 прийняла рішення №6 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”, відповідно до якого прокурор відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 не пройшла успішно атестацію (т.1, а.с.24-25).
Підставами для висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про її невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
-          під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України “Про і прокуратуру”, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;
-          за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Зокрема, прокурор не вирішив правильно практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неправильну кваліфікації дій особи. При розв`язанні практичного завдання прокурор не надала оцінки вчинення особою кількох кримінальних правопорушень за частиною першою статті 358 КК України та частиною четвертою статті 358 КК України та неможливості і застосування статті 45 КК України саме з цих підстав.
Наказом Прокуратури Волинської області №319к від 17.08.2020   ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокурати області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 20 серпня 2020 року (а.с.23).
З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Частина 2 статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).
Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).
Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 Порядку №221).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 Порядку №221).
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 Порядку №221).
Порядок роботи кадрових комісій затверджено Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), яким, серед іншого, передбачено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
У відповідності до п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
З наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована. Необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності.
Сторонами у справі не заперечується, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрала 79 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів (т.1, а.с.128-130).
На другому етапі позивач отримала 99 балів та була допущена до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.1, а.с.150-151).
Відтак перші два етапи атестації позивач пройшла успішно.
Разом з тим позивач виконала практичне завдання як складову частину третього етапу атестації.
Відповідно до матеріалів атестації позивача, наданих суду, за наслідками проведення співбесіди рішенням Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
За змістом згаданого рішення: “Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Так, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
-          під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень і знань основних положень Конституції України та Закону України “Про і прокуратуру”, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;
-          за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Зокрема, прокурор не вирішив правильно практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неправильну кваліфікації дій особи. При розв`язанні практичного завдання прокурор не надала оцінки вчинення особою кількох кримінальних правопорушень за частиною першою статті 358 КК України та частиною четвертою статті 358 КК України та неможливості і застосування статті 45 КК України саме з цих підстав.
Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України.
Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.
Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.
Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Колегією суддів встановлено, що рішення Сьомої кадрової комісії №6 від 09.07.2020р. не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.
Наведені у рішенні №6 Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації” формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із продемонстрованим низьким рівнем знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини.
Протокол №7 засідання Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 (т.1, а.с.155-160) деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.
Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості спів ставити зазначені Десятою кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей на підставі яких вони зроблені.
Апелянти стверджують, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними і суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.
Колегія суддів погоджується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржене рішення Сьомої кадрової комісії №6 від 09.07.2020р. не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню.
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Слід наголосити, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.
Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Водночас, згідно з оскаржуваним наказом прокурора області від 17.08.2020 №319к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначено в якості підстави рішення Сьомої кадрової комісії №6.
Таким чином вищевказаний наказ прокурора області від 17.08.2020 №319к про звільнення ОСОБА_1 є похідним від рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”, і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.
В поданій апеляційній скарзі апелянти посилаються на те, що захист прав позивача у спосіб поновлення його на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ, згідно якого прокурори можуть бути переведені на посаду в Волинській обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.
Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянтів та зазначає, що на час звернення позивача до суду процедура атестації працівників Генеральної прокуратури України була завершена.
Відповідно до ч.1 п. 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор може бути переведений на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.
Оскільки прийняті за результатами проведення заключного третього етапу атестації - співбесіди - висновки Сьомої кадрової комісії щодо позивача, викладені в рішенні №6 від 09.07.2020р. про неуспішне проходження прокурором атестації, визнані судом протиправними та скасовані, а також враховуючи те, що відповідно до приписів п.17 Розділу II Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором, а згідно з ч.3 п.18 цього Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, тому поновлення на рівнозначній посаді прокурора в Волинській обласній прокуратурі в повній мірі узгоджується з нормами матеріального права, що врегульовують спірні правовідносини.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Приведені в апеляційних скаргах доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені апелянтами в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат за цим апеляційним провадженням немає.
Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 140/13530/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. П. Сеник 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повне судове рішення складено 08.04.2021 року