П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11170/20	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
                                                -          Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-
ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, в якому просив суд:
- визнати протиправними дії Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо відмови у підготовці та надані до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області довідки про розмір грошового забезпечення станом на 29 січня 2020 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону України від 09.04.1992 року №2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», з зазначенням в ній посадового окладу у розмірі 11710,00 грн., окладу за військовим званням у розмірі 1 980,00 грн., які обчислені з застосуванням положень пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» та додатків 1, 14 до Постанови №704 шляхом множення відповідних тарифних коефіцієнтів на величину 50 відсотків мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня 2020 року, а також надбавки за вислугу років 6 845,00 грн. та середнього розміру інших додаткових видів грошового забезпечення, що нараховувалися з березня по липень 2018 року, 
- зобов`язати Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки підготувати довідку про розмір грошового забезпечення станом на 29 січня 2020 року, у відповідності до вимог статей  43  і  63 Закону України від 09.04.1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», з зазначенням в ній посадового окладу у розмірі 11 710,00 грн., окладу за військовим званням у розмірі 1 980,00 грн., які обчислені з застосуванням положень пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» та додатків 1, 14 до Постанови №704 шляхом множення відповідних тарифних коефіцієнтів на величину 50 відсотків мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня 2020 року, а також надбавки за вислугу років 6 845,00 грн. та середнього розміру інших додаткових видів грошового забезпечення, що нараховувалися з березня по липень 2018 року та надати її до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області; 
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Одеській області перерахувати з 01 лютого 2020 року пенсію відповідно до довідки про розмір грошового забезпечення станом на 29 січня 2020 року та виплатити різницю між перерахованою пенсією та фактично виплаченою.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначив, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.08.2018 року №471 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас та наказом Командування Військово - Морських Сил Збройних Сил України від 20.08.2018 року №159 - виключено зі списків Командування Військово - Морських Сил Збройних Сил України та знято з усіх видів забезпечення, у тому числі, з грошового при військовій частині НОМЕР_1 . Як зазначив позивач, виходячи з положень п.4 Постанови №704 у початковій редакції, вихідний показник, який повинен братись для перерахунку показників значень для визначення розміру посадового окладу, окладу за військовим званням з 29.01.2020р. повинен складати 50 відсотків мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020р. Позивач, посилаючись на діюче законодавство України, практику ЄСПЛ зазначив, що Одеський ОТЦКСП своєю бездіяльністю щодо не повідомлення Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області про зміну розмірів грошового забезпечення безпосередньо створив умови щодо неподання йому Списків осіб, пенсії яких підягають перерахунку та просить суд задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.
Представник відповідача, Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, в обґрунтування правової позиції зазначив, Головним управлінням при перерахунку пенсії на виконання вимог ч.4 ст.63 Закону №2262, Постанови №704 та Постанови №103 враховані всі складові зазначені Одеським обласним військом комісаріатом в довідці, а тому Пенсійний фонд діяв правомірно та відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача.
Представник відповідача, Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в обґрунтування правової позиції зазначив, що скасування з 05.03.2019 року в судовому порядку пунктів 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 року №103 та змін до пункту 5 і додатку 2 Порядку № 45 не може впливати на результат розгляду цієї справи по суті, оскільки алгоритм дій державних органів під час проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», передбачений у Постанові № 45, не змінився у зв`язку з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 року № 103. Порядок № 45 в редакції до внесення змін  постановою КМУ від 21.02.2018 року №103 також передбачав, що на підставі списків уповноважені органи готували для перерахунку пенсії довідки про розмір грошового забезпечення кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно із додатком 2 та у місячний строк подавали їх головним управлінням Пенсійного фонду України. Головні управління Пенсійного фонду України здійснювали перерахунок пенсії на підставі довідок, що надійшли від обласних військових комісаріатів, в яких визначено розмір грошового забезпечення для такого перерахунку. Форма довідки про розмір грошового забезпечення кожної особи, зазначеної в списку, в тому числі складові грошового забезпечення, визначалася у додатку 2 Порядку №45. Виходячи з цього, відповідач наголосив на тому, що за відсутністю складеного Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеські області та отриманого списку осіб, пенсії яких підлягають перерахунку, із включенням до вказаного списку позивача, в Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки були відсутні підстави для надання та направлення нової довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії та відповідно відповідачем жодної протиправної бездіяльності чи дії допущено не було.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права та неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи, суд не надав належної оцінки викладеним доводам, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.08.2018 року №471 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас та наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 20.08.2018 року №159 - виключено зі списків Командування Військово - Морських Сил Збройних Сил України та знято з усіх видів забезпечення.
21.08.2018 року ОСОБА_1 призначено пенсію за вислугу років.
ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області із заявою від 22.10.2020 року про перерахунок пенсії, у зв`язку з набранням законної сили рішення у справі №826/6453/18 (29.01.2020р.), з урахуванням тарифних коефіцієнтів за посадовим окладом, військовим званням і 50% розміру заробітної плати, встановленого законом на 01.01.2020 року.
Листом Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 15.07.2020 року адресованого ОСОБА_1 відмовлено у перерахунку пенсії, посилаючись на те, що повідомлення для проведення перерахунку пенсій до Головного управління не надходило.
ОСОБА_1 звернувся Одеського територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою від 22.10.2020 року про надання Пенсійному фонду оновленої довідки, у зв`язку з набранням законної сили рішення у справі №826/6453/18 (29.01.2020р.), з урахуванням тарифних коефіцієнтів за посадовим окладом, військовим званням та 50% розміру заробітної плати, встановленого законом на 01.01.2020 року.
Листом Одеського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 25.09.2020 року адресованого ОСОБА_1 повідомлено про відсутність підстав для виготовлення та надання відповідної довідки.
Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.
ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.2 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
У силу вимог частини 3 цієї статті грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Частиною 4 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Розмір грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема, визначався  постановою КМУ від 30.08.2017р. №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»  (далі за текстом - постанова КМУ №704), згідно з п.4 якої у первісній редакції було установлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
Постанова КМУ №704 набрала чинності з 01.03.2018р.
Вже на момент набрання чинності постановою КМУ №704 п.4 цього нормативно-правового акту був викладений у редакції згідно з п.6 постанови КМУ від 21.02.2018р. №103  (далі за текстом - постанова КМУ №103), а саме: « 4. Установити, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.».
Пункт 6 постанови КМУ №103 втратив чинність у зв`язку із набранням законної сили постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020 року по справі №826/6453/18.
Тобто, з 29.01.2020 року, враховуючи дату ухвалення судового рішення, була відновлена дія п.4 постанови КМУ №704 у первісній редакції, котра запроваджувала у якості однієї із величин алгоритму розрахунку показника окладу за посадою - мінімальний розмір заробітної плати.
В той же час, 01.01.2017 року набрав чинності Закон України від 06.12.2016р. №1774-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України»;
За змістом пункту 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-УІІІ мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується в розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 01 січня календарного року, починаючи з 01 січня 2017 року.
Таким чином, за загальним правилом дії норм права у часі, у зв`язку з набранням чинності Законом України від 06.12.2016р. №1774-VIII, яким установлено розрахункову величину для визначення посадових окладів, заробітної плати працівників та інших виплат і заборонено застосовувати мінімальну заробітну плату після набрання чинності цим Законом, щодо обчислення виплат у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.
Під час розв`язання колізії між нормами п.3  розділу II Закону України від 06.12.2016 р. №1774-VIII та п.4 постанови КМУ №704 у редакції до внесення змін постановою КМУ №103 (після скасування таких змін у судовому порядку) перевагу належить віддати положенням закону як акту права вищої юридичної сили.
Оскільки норма п.3 розділу II Закону України від 06.12.2016р. №1774-VIII не втратила чинності і за юридичною силою є вищою за приписи п.4 постанови КМУ №704, то відсутні правові підстави для обчислення розміру окладу за посадою позивача та окладу за військовим званням із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
Подібні правові висновки щодо розв`язання колії норм права (п.3  розділу II Закону України від 06.12.2016 р. №1774-VIII та п.4 постанови КМУ №704), зроблені Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 11.12.2019 року (справа №240/4946/18).
Таким чином, згідно з Постановою КМУ №704, в редакції і після скасування п.6 постанови КМУ №103, розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу, є стала величина - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом, а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів не застосовується.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції відхиляє аргументи позивача щодо необхідності застосування з 29.01.2020 року при обчисленні посадового окладу та окладу за військовим званням такої розрахункової величини як мінімальна заробітна плата, оскільки зміст приміток до Додатків 1 та 14 до Постанови № 704 не узгоджуються з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1774-VIII.
Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини Рішення від 03.10.1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України  зазначив, що загальновизнаним є те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 21.11.2018 року у справі № 700/668/16-а, яким визнано, що суб`єкт владних повноважень під час розгляду питання, пов`язаного з реалізацією особою свого права, зокрема, права на соціальний захист, зобов`язаний застосовувати той закон або інший нормативно-правовий акт, який набув чинності та залишається чинним на момент виникнення відповідних правовідносин між особою та державою, в особі її уповноважених органів.
Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року - без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.   Кравченко К.В.