12.05.21
22-ц/812/843/21
                                                          
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 487/8356/19 
Провадження № 22-ц/812/843/21 
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : 
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В., 
із секретарем судового засідання – Лівшенком О.С.,
за участі - представника позивача Зотікова С.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Кузьменка В.В., в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до публічного Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, про захист прав споживача шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - 
В С Т А Н О В И В :
       
        В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Укрсоцбанк», в якій просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, вчинений 31.10.2017 р., зареєстрований в реєстрі за № 24531, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 02.10.2007 року № 640/584-К584, за період з 10.03.2015 р. по 28.08.2017 р., в загальній сумі 173426,39 дол. США, що складається з заборгованості за кредитом 79295,79 дол. США та заборгованості за відсотками за користування кредитом 94166,60 дол. США.
       Позовні вимоги мотивував тим, що у листопаді 2019 року позивач ОСОБА_1 дізнався з Єдиного реєстру боржників, що відносно нього Центральним відділом Державної виконавчої служби м. Миколаїв ведеться виконавче провадження № 60373547 (державний виконавець Хоменко І.В.) щодо стягнення з нього на користь ПАТ «Укрсоцбанк» згідно виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича.
       Представник позивача ознайомився 06.11.2019 року в Центральному відділі ДВС з матеріалами даного виконавчого провадження та дізнався, що 31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №24531, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» (організаційну форму змінено на Акціонерне товариство «Укрсоцбанк») заборгованість за договором кредиту № 640/5 84-К5 84 від 02 жовтня 2007 року за період з 10.03.2015 року по 28.08.2017 року в сумі 173 426,39 дол. США, що складається з : заборгованості за кредитом 79 295,79 дол. США, заборгованості за відсотками за користування кредитом 94 166,60 дол. США.
       Вважає, що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинено нотаріусом без підтвердження безспірності заборгованості.
       Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі ст.ст. 34, 87-91 Закону «Про нотаріат», глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Мінюсту № 296/5 від 22.02.2012 року (далі - Порядок № 296/5), пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, про що зазначено у виконавчому написі.
       Відповідно до п.п. З.2., 3.5. глави 16 розділу II Порядку № 296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком №1172; нотаріус при вчиненні виконавчого напису повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172.
       Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662, пунктом 2, Перелік № 1172 був доповнений пунктом 2, розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», який передбачав, що для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
       Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 (залишена в силі ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р. № К/800/7651/17), визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, в тому числі пункт 2 Змін, внесених до Переліку № 1172 щодо доповнення вказаного Переліку розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
       Отже, дана постанова набрала законної сили з 22.02.2017 року, та, відповідно, з цієї дати втратив чинність пункт 2 Переліку №1172, розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», що унеможливило вчинення нотаріусом виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором кредиту.
       Також зазначав, що заборгованість за оскаржуваним виконавчим написом не є безспірною, оскільки відповідно до п. 4.5. Договору кредиту, укладеного 02.10.2007 року між банком та позивачем, у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених п.п. 3.3.8., 3.3.9. Договору кредиту, протягом більше ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, Позичальник зобов`язаний протягом 1 робочого дня погасити кредит у повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).
       Пунктами 3.3.8, 3.3.9. Договору кредиту встановлені обов`язки Позичальника своєчасно погашати кредит із нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями в порядку, визначеному п.п. 1.1., 2.4., 2.5. Договору кредиту.
       Згідно з п. 1.1., пп. 1.1.1. Договору, Банк надає Позичальнику у тимчасове користування грошові кошти в сумі 84 960,00 дол. США зі сплатою 13% річних, з кінцевим строком повернення кредиту до 01.10.2022 року, з порядком повернення кредиту - з листопада 2007 по вересень 2022 року щомісячно до 10 числа по 472,00 дол. США.
       Згідно з п. 2.4., пп. 2.4.1. цього Договору, нарахування процентів здійснюється на суму фактичної заборгованості за кредитом у валюті кредиту. Сплата процентів здійснюється у валюті кредиту не пізніше 10 числа місяця, наступного за тим, в якому нараховані проценти. Отже, Позивальник був зобов`язаний сплачувати кошти банку на повернення кредиту і процентів щомісячно до 10 числа.
       Останні платежі на погашення кредиту і процентів за Договором кредиту були сплачені позивачем 10.10.2008 року, строк сплати наступних платежів на повернення кредиту та процентів настав 10.11.2008 року, але позивач нічого не сплатив банку, та протягом наступних 60 календарних днів нічого не сплачувала банку.
       Отже, за умовами пункту 4.5. Договору кредиту, строк повернення кредиту був змінений на дату - 11.02.2009 року (перший робочий день через 60 днів з дати настання строку сплати щомісячних платежів на погашення кредиту і процентів, які не були сплачені), в яку позичальник повинен був повернути банку всю суму кредиту з усіма нарахованими процентами, штрафними санкціями.
       Оскільки у вказану дату позичальник не повернув заборгованість за кредитом та не сплатив проценти, наступного дня - з 12.01.2009 року у банку виникло право вимоги повернення всієї суми кредиту з процентами. А отже, з моменту виникнення права вимоги пройшло більше трьох років, тоді як згідно ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
       Після зміни строку повернення кредиту на 11.01.2009 року банк не мав права нараховувати проценти за ставкою, встановленою договором. 
       У матеріалах виконавчого провадження Центрального ВДВС щодо позивача з виконання виконавчого напису нотаріуса міститься оригінал договору від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року, яким затверджено графік погашення кредитної заборгованості, сплати прострочених процентів (Графік наведено у Додатку № 1 до Договору від 02.10.2013 року про внесення змін до Договору кредиту), «Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту».
       Однак позивач не підписував таких документів, не знав про їх наявність у банку, та не вчиняв дій, які б підтверджували узгодження ним нових умов і строків виконання зобов`язань за Договором кредиту від 02.10.2007 року. 
       Пунктом 7.1. Договору кредиту від 02.10.2007 р. встановлено, що всі додатки, зміни та/або доповнення до цього Договору мають бути вчинені в письмові формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками Сторін.
        Отже, у разі встановлення судовим експертом, що підпис від імені позивача на договорі від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту та додатках до нього (Додатку № 1, «Детальному розпису сукупної вартості кредиту...») виконаний не позивачем, а іншою особою, то відповідний договір про зміни не був вчинений у письмовій формі, а відтак є нікчемним правочином у розумінні ст.ст. 654, 215 ЦК України, не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю » ч. 1 ст. 216 ЦК України), а отже, не змінює умови Договору кредиту від 02.10.2007 року та не може братись до уваги судом (не має значення письмового доказу).
       На підставі викладеного просив визнати виконавчий напис від 31.10.2017 року таким, що не підлягає визнанню.
       В подальшому позивач доповнив предмет позову вимогою про встановлення нікчемності договору від 10.12.2013 року про внесення змін до договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року та додатку №1 до цього договору. В обґрунтування вимоги про встановлення нікчемності договору посилається на ст.ст. 207, 215, 654, 1055 ЦК України та зазначав, що не укладав і не підписував даний договір, додаток № 1 до нього та Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту (поточна дата 10.12.2013), про існування цих документів дізнався з матеріалів виконавчого провадження, відкритого Центральним відділом державної виконавчої служби міста Миколаїв з виконання вказаного виконавчого напису. 
       Ухвалою від 14.05.2020 р. до участі у справі як правонаступника відповідача АТ «Укрсоцбанк» залучено Акціонерне товариство «Альфа-Банк».
       Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний  нотаріус  Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович – задоволені частково.
       Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, вчинений 31.10.2017р. та зареєстрований в реєстрі за № 24531 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за договором кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007р. за період з 10.03.2015 р. по 28.08.2017 р., в загальній сумі 173426,39 дол. США, що складається з заборгованості за кредитом – 79295,79 дол. США, заборгованості за відсотками за користування кредитом – 94166,60 дол. США.
       В задоволенні вимог про встановлення нікчемності Договору від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року та Додатку № 1 до цього Договору – відмовлено.
       Не погодившись із вказаним рішенням суду, АТ«Альфа-Банк» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на невірне встановлення фактів, що мають юридичне значення для вирішення справи судом першої інстанції, а також порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду в частині визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №24531 вчинений 31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
       Щодо дійсності оскаржуваного виконавчого напису АТ «Альфа-Банк» в апеляційній скарзі зазначає, що стаття 88 Закону України визначає умови вчинення виконавчих написів. 
Порядок вчинення нотаріальних дій при вчиненні виконавчого напису передбачені і у вищеназваному Порядку вчинення нотаріальних дій, зокрема, у главі 16 Розділу II цього Порядку.
Відповідно до п.п.2.3. пункту 2 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання, або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
За викладених умов, приватний нотаріус Чуловський В.А. 31.10.2017 року вчинив Виконавчий напис.
Характер правового регулювання питання щодо вчинення виконавчого напису дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Наведена позиція АТ «Альфа-Банк» узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 05.07.2017 (справа №754/9711/14- Ц).
З урахуванням наведених положень нормативних актів до заяви АТ «УКРСОЦБАНК» про вчинення виконавчого напису було додано наступні документи: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, та документи представника стягувача за довіреністю.
З огляду на викладене, подання стягувачем інших документів, ніж тих, що передбачені зазначеним переліком, законодавством не вимагається.
Отже, на думку апелянта, «безспірність» в розуміння статті 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведення саме суми боргу, це вже є елементом судового процесу. Безспірність у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» є саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами, згідно з переліком, затвердженим Кабінетом Міністрів України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.
Таким чином, вважає, що у відповідності до вимог чинного законодавства відповідач реалізував своє законне право на стягнення в позасудовому порядку з Позивача заборгованості за кредитним договором та звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. із заявою про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі та надав документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, і встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Крім того, вказує, що суд першої інстанції послався на Постанову Київського апеляційного суду від 02.2017 року у справі №826/20084/14, відповідно до якої визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесенні змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме в частині: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку).
Проте, відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.03.2017 року було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. та до закінчення касаційного розгляду зупинено виконання постанови Київського апеляційне адміністративного суду від 22.02.2017року. Касаційний розгляд зазначеної справи закінчено 01.11.2017 року.
Таким чином апелянт вважає, що на дату вчинення виконавчого напису нотаріуса, а саме 31.10.2017р., виконання постанови Київського апеляційного суду від 22.02.2017 року було зупинено, відповідно постанова КМУ №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» була чинною.
Також, АТ «Альфа-Банк» зазначає, що за загальним правилом зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (частини перша та друга статті 598 ЦК України).
Сплив позовної давності як підстава для припинення зобов`язання нормами глави 50 «Припинення зобов`язання» ЦК України не передбачена.
Позовна давність пов`язується із судовим захистом суб`єктивного права особи в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Якщо упродовж установлених законом строків особа не подає до суду відповідного позову, то за загальним правилом ця особа втрачає право на позов у розумінні можливості в судовому порядку здійснити належне їй цивільне майнове право. Тобто сплив позовної давності позбавляє цивільне суб`єктивне право здатності до примусового виконання проти волі зобов`язаної особи.
У зобов`язальних відносинах (стаття 509 ЦК України) суб`єктивним правом кредитора є право одержати від боржника виконання його обов`язку з передачі майна, виконання роботи, надання послуги тощо. Зі спливом позовної давності в цих відносинах кредитор втрачає можливість у судовому порядку примусити боржника до виконання обов`язку. Так само боржник зі спливом строку позовної давності одержує вигоду - захист від можливості застосування кредитором судового примусу до виконання обов`язку.
Однак за змістом статті 267 ЦК України сплив позовної давності сам по собі не припиняє суб`єктивного права кредитора, яке полягає в можливості одержання від боржника виконання зобов`язання як у судовому порядку, так і без використання судового примусу. Зокрема, суд не має права застосовувати позовну давність інакше, як за заявою сторін, і без такої заяви може задовольнити позов за спливом строку позовної давності (частина третя статті 267 ЦК України). У разі пропущення позовної давності та наявності заяви сторони про її застосування суд може визнати причини пропущення поважними та прийняти рішення про задоволення позову (частина п`ята статті 267 ЦК України). Крім того, навіть після спливу позовної давності боржник може добровільно виконати зобов`язання і таке виконання закон визнає правомірним, здійсненим за наявності достатньої правової підстави (частина перша статті 267 ЦК України), установлюючи для особи, яка виконала зобов`язання після спливу позовної давності, заборону вимагати повернення виконаного.
Отже, ЦК України сплив позовної давності окремою підставою для припинення зобов`язання не визнає. Виконання боржником зобов`язання після спливу позовної давності допускається та визнається таким, що має достатню правову підставу. Пропущення позовної давності також не породжує права боржника вимагати припинення зобов`язання в односторонньому порядку (частина друга статті 598 ЦК України), якщо таке його право не встановлено договором або законом окремо.
Таким чином, вважає, що за загальним правилом ЦК України зі спливом позовної давності, навіть за наявності рішення суду про відмову в позові з підстави пропущення позовної давності, зобов`язання не припиняється.
Окремо звертає увагу на те, що строки, передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат», за своєю природою, не є строком позовної давності, вчинення виконавчого напису є позасудовим способом захисту цивільних прав.
Тому вважає, що твердження позивача про припинення зобов`язання зі спливом 3-річного строку є необґрунтованим та таким, що не заслуговує на увагу.
Посилається на те, що відповідно до пункту 1.2. Договору кредиту, кредит надається позичальнику на наступні цілі: фінансування будівництва відповідно до Договору «Про участь у фонді будівництва» №07-09/07 від 26.09.2007 року, що укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «Фінансова компанія «Телец-Капітал». Таким чином ОСОБА_1 отримав кредитні кошти для придбання продукції (квартири) для задоволення особистих потреб, безпосередньо пов`язаних з підприємницькою діяльністю, а тому є споживачем в розумінні ЗУ «Про захист прав споживачів».
       Позивач через свого представника ОСОБА_2 звернувся до суду з відзивом на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що позивач погоджується з рішенням суду першої інстанції, не зважаючи за часткову відмову в позові, оскільки не є принциповим, в якій частині рішення, мотивувальній чи резолютивній, встановлено нікчемність Договору про внесення змін від 10.12.2013 року, при тому що судом задоволено вимогу позивача про визнання оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Відсутність підпису сторони позичальника в Договорі про внесення змін від 10.12.2013 року до Договору кредиту свідчить, що не було додержано письмову форму договору, тому він є нікчемним в силу прямої вказівки в законі (ст. 654, ч. 2 ст. 1055 ЦК України). Визнання нікчемного договору недійсним не вимагається (ч, 2 ст. 215 ЦК України).
Також вказує, що суд 1 інстанції, задовольняючи вимогу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, правильно керувався ст.ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін`юсту України 22.02.2012 року № 296/5. Згідно п.п. 3.2, 3.5 п. З Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, тоді як пункт 2 Переліку № 1172 (розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин») втратив чинність на день вчинення виконавчого напису згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14.
Щодо ствердження апелянта про те, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06.03.2017 року виконання постанови апеляційного адміністративного суду було зупинено до закінчення касаційного розгляду справи (до 01.11.2017 року), зазначає, що «зупинення виконання» постанови адміністративного суду, на погляд позивача, не означає «зупинення дії (законної сили)» судової постанови, яка набрала законної сили згідно ч. 5 ст. 254 КАС України з дня її проголошення - з 22.02.2017 року, що зумовило втрату чинності з 22.02.2017 року пунктом 2 Переліку № 1172.
Отже, винесення Вищим адміністративним судом ухвали від 06.03.2017 року не призвело до відновлення чинності пунктом 2 Переліку № 1172 в період з 06.03.2017 року по 01.11.2017 року, а лише зупинило вчинення дій, передбачених даною постановою суду - зобов`язання Кабінету Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду у виданні, в якому було офіційно оприлюднено постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року, яка була визнана нечинною.
Втім, навіть якщо апеляційним судом будуть відхилені доводи позивача щодо неможливості вчинення виконавчого напису у зв`язку з визнанням судом нечинним п. 2 Переліку № 1172, достатньо інших аргументів для того, щоб визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, зокрема його невідповідність ст. 87, ч. 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат».
Щодо дати виникнення у банку права вимоги за Договором кредиту вказує, що доводи позивача про настання обставин, передбачених пунктом 4.5. Договору, підтверджуються довідкою ПАТ -«Укрсоцбанк» від 28.08.2017 року, яку банк надавав нотаріусу для вчинення виконавчого напису, згідно якої позивач не сплатив платежі у строк 10.11.2008 року і протягом наступних 60 днів не сплатив нічого. Аналогічні дані містить і «Розрахунок вимог банку...», який також було надано банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису.
Посилаючись на викладене, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу АТ «Альфа-Банк» - без задоволення. 
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду – без змін, надавши пояснення аналогічні змісту відзиву на апеляційну скаргу.
Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).
Ухвала суду зазначеним вимогам закону в повній мірі не відповідає.
Приймаючи рішення у справі, суд виходив з того, що 02.10.2007р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 був укладений Договір кредиту № 640/584-К584, згідно п.1.1., пп.1.1.1. якого банк надає Позичальнику у тимчасове користування грошові кошти в сумі 84960,00 дол. США зі сплатою 13,00% річних, з кінцевим строком повернення кредиту до 01.10.2022 року, з порядком повернення кредиту – з листопада 2007 по вересень 2022 щомісячно до 10 числа по 472,00 дол. США. 
31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинений виконавчий напис за реєстровим № 24531, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 02.10.2007 року № 640/584-К584, за період з 10.03.2015 року по 28.08.2017 року, в загальній сумі 173426,39 дол.США, що складається з заборгованості за кредитом 79295,79 дол.США, за відсотками за користування кредитом 94166,60 дол. США.
На підставі виконавчого напису, постановою державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 22.10.2019 р. відкрито виконавче провадження № 60373547. 
Проаналізувавши положення ст. 18 ЦК України, ст. 87, ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», пунктів 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ № 296/5 від 22.02.2012р., Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999р., суд дійшов висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
При прийнятті рішення судом першої інстанції були враховані правові висновки, наведені в постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі № 754/9711/14-ц, провадження 6-887цс17, та у постановах Великої палати Верховного Суду від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16-ц, провадження № 14-84цс19, від 02.07.2019 року у справі № 916/3006/17, провадження № 12-278гс18, від 15.01.2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19, від 23.06.2020 року у справі № 645/1979/15-ц, провадження № 14-706цс19.
Також приймаючи рішення у справі, суд виходив з того, що згідно п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» Перелік документів після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» був доповнений новим розділом такого змісту:
«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.»
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 визнано незаконною та нечинною з моменту її прийняття, зокрема, в частині змін, внесених до Переліку документів та доповнення його розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Отже, на день вчинення виконавчого напису зазначені положення розділу Переліку документів «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» втратили чинність.
Пунктом 1 Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами подаються оригінал нотаріально посвідченого договору; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Отже, на день вчинення виконавчого напису існувала можливість стягнення заборгованості за виконавчим написом нотаріуса лише за нотаріально посвідченими договорами. Такий правовий висновок міститься у постановах Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 21.10.2020 року у справі № 172/1652/18, провадження № 61-16749св19, від 12.03.2020 року у справі № 757/24703/18-ц, провадження № 61-12629св19, від 15.04.2020 року у справі № 158/2157/17, провадження № 61-14105св18.
Укладений між банком та позивачем договір кредиту не посвідчений нотаріально, тому, враховуючи втрату чинності розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», у нотаріуса не було підстав вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за договором кредиту.
Судом було також встановлено, що згідно п. 4.5. Договору кредиту, у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених п.п. 3.3.8., 3.3.9. Договору кредиту, протягом більше ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, Позичальник зобов`язаний протягом 1 робочого дня погасити кредит у повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню). 
Пунктами 3.3.8, 3.3.9. Договору кредиту встановлені обов`язки Позичальника своєчасно погашати кредит із нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями в порядку, визначеному п.п. 1.1., 2.4., 2.5. Договору кредиту. 
Таким чином, сторони у п. 4.5 договору кредиту врегулювали питання дострокового повернення кредиту, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання в разі несплати Позичальником платежів за договором.
Строки сплати позивачем платежів на погашення кредиту визначені п. 1.1.1. договору – щомісячно до 10 числа, а строки сплати процентів за користування кредитом – п. 2.4.1. договору, не пізніше 10 числа місяця, наступного за тим в якому нараховані проценти.
Згідно довідки від 28.08.2017 р., наданої банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, позивач з 23.11.2007 р. по 10.10.2008 р. щомісячно сплачував платежі на погашення кредиту та процентів, однак не сплатив чергові щомісячні платежі у строк 10.11.2008 р., і протягом наступних 60 календарних днів не сплачував платежів на виконання договору, сплативши наступний платіж на погашення процентів тільки 27.12.2011 р. Тому у відповідності до п. 4.5. договору кредиту строк повернення кредиту був змінений на перший робочий день після закінчення 60 календарних днів з початку прострочення, тобто на 12.01.2009 року. Позивач у вказану дату кредит не повернув та проценти за його використання не сплатив. 
Таким чином, право вимоги основного боргу за кредитом та процентів, нарахованих на 12.01.2009 р., виникло у банку 13.01.2009р. Виконавчий напис було вчинено нотаріусом 31.10.2017 р., тобто значно пізніше трьох років з дня виникнення у банку права вимоги, що зумовлює невідповідність виконавчого напису вимогам ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».
Крім того, стосовно доводів позивача про припинення права банку нараховувати проценти, суд, посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 23.04.2020 р. у справі № 661/1892/18, провадження № 61-1699св19 та у постановах Верховного Суду України від 16.11.2016 р. у справі № 756/17216/13-ц, провадження № 6-900цс16, від 02.11.2016 року у справі № 759/11503/14-ц, провадження № 6-1174цс16, від 07.12.2016 року у справі № 753/21547/14-ц, провадження № 6-719цс16, а також у постанові Великої палати Верховного Суду від 28.03.2018 року у справі № 444/9519/12, провадження № 14-10цс18, вважав, що право банку нараховувати проценти за договором кредиту припинилося після зміни строку повернення кредиту 12.01.2009 р.
На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не врахував, що на дату вчинення виконавчого напису п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів втратив чинність на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. у справі № 826/20084/14, крім того не дотримані вимоги закону щодо строку вчинення виконавчого напису протягом трьох років з дня виникнення права вимоги, а розмір заборгованості за виконавчим написом в частині процентів не відповідає умовам договору кредиту.
За таких обставин, суд вважав позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими та доведеними, а отже такими, що підлягають задоволенню.
Відносно вимоги про встановлення нікчемності Договору від 10.12.2013 р. про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 р. та Додатку № 1 до нього, суд зазначив наступне.
Пунктом 7.1. Договору кредиту встановлено, що всі додатки, зміни та/або доповнення до цього Договору мають бути вчинені в письмові формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками Сторін. 
Згідно висновку судового експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 03.09.2020 р. № 285, підписи від імені ОСОБА_1 , які розташовані з лицьової сторони під написом «Позичальник», зі зворотної сторони під текстом «Реквізити сторін» в графі « ОСОБА_1 » та під написом «Позичальник» в Договорі від 10.12.2013 про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007, які розташовані під текстом «Реквізити та підписи сторін Сторона 2 ОСОБА_1 » та під написом «Позичальник» в Додатку №1 до Договору від 10.12.2013 про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007, виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою. Підпис від імені ОСОБА_1 , який розташований в графі «Позичальник» зі зворотної сторони в Детальному розписі сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту, поточна дата 10.12.2013, виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою.
Тому, посилаючись на положення ч.2 ст. 207, ч.1 ст. 215, ч.1 ст. 218, ст. 654,1055 ЦК України, та враховуючи, що висновком судової експертизи встановлено, що позивач не підписував Договір від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року з Додатком № 1 до нього, суд дійшов вуисновку, що зазначений договір не можна вважати таким, що вчинений в письмовій формі. 
Тому суд в рішенні констатував, що Договір від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року з Додатком № 1 до нього – є нікчемним у зв`язку з недодержанням письмової форми та не породжує правових наслідків для сторін вказаного Договору кредиту.
Водночас визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (такий правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі № 916/3156/17, провадження № 12-304гс18). 
У зв`язку з цим, суд першої інстанції вважав необхідним відмовити у задоволенні вимоги про встановлення нікчемності вказаного договору. 
Рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог про встановлення нікчемності Договору від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року та Додатку № 1 до цього Договору ніким із учасників справи не оскаржено в установленому законом порядку.
Згідно п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 жовтня 2008 року „Про практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку” у разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується. Тому рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог про встановлення нікчемності Договору від 10.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/584-К584 від 02.10.2007 року та Додатку № 1 до цього Договору, апеляційним судом не переглядається взагалі.
Перевіряючи правильність висновків суду щодо вирішення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, апеляційний суд виходить з наступного. 
За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі – Порядок).
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Тому суд, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», правильно дійшов висновку, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц.
Умовами договору кредиту № 640/584-К584 від 02 жовтня 2007 року погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.
Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони визначили також строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору.
Згідно з частиною 3 статті 254 ЦК України строк виконання кожного щомісячного зобов`язання спливає у відповідне число останнього місяця строку.
Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України).
Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.
Згідно з частинами 1, 5 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
Відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно з унктами 3.3.8, 3.3.9. договору кредиту № 640/584-К584 від 02 жовтня 2007 року встановлені обов`язки Позичальника своєчасно погашати кредит із нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями в порядку, визначеному п.п. 1.1., 2.4., 2.5. Договору кредиту. 
Відповідно до пункту 4.5 цього ж договору у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених пунктами 3.3.8, 3.3.9 цього договору, протягом більше, ніж 60 (шістдесят) календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).
Таким чином, у пункті 4.5 договору кредиту № 640/584-К584 від 02 жовтня 2007 року сторони врегулювали питання дострокового повернення кредиту, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання та визначили умови такого повернення.
Останній платіж на виконання умов договору щодо повернення кредитних коштів ОСОБА_1 здійснив 10 жовтня 2008 року, а щодо погашення процентів за користування кредитними коштами – 14 травня 2012 року.
Судом встановлено, що 31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинений виконавчий напис за реєстровим № 24531, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 02.10.2007 року № 640/584-К584, за період з 10.03.2015 року по 28.08.2017 року, в загальній сумі 173426,39 дол.США, що складається з заборгованості за кредитом 79295,79 дол.США, за відсотками за користування кредитом 94166,60 дол. США.
На підставі виконавчого напису, постановою державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 22.10.2019 р. відкрито виконавче провадження № 60373547. 
Згідно з підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 2 Переліку (у редакції, чинній на день вчинення оскаржуваного виконавчого напису) визначено, що для одержання виконавчого напису за кредитними договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Між тим статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що обов`язковою умовою вчинення виконавчого напису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Вказана норма встановлює якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18)).
Оскаржуваним виконавчим написом нотаріус запропонував стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за період з10.03.2015 року по 28.08.2017 року, однак таке визначення запропонованої до стягнення та погодженої нотаріусом заборгованість суперечить довідці ПАТ «Уксоцбанк» від 28.08.2017 року (том 2, а.с. 18) та розрахунку вимог банку (том 2, а.с. 19-25) і свідчить про фактичне стягнення заборгованості з листопада 2008 року.
Припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики в разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц, провадження № 14-318цс18, наведено правовий висновок про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Здійснивши платіж на виконання договору кредиту № 640/584-К584 від 02 жовтня 2007 року 10 жовтня 2008 року ОСОБА_1 протягом наступних 60 календарних днів не виконував зобов`язань, тому відповідно до п. 4.5 цього договору строк користування кредитом вважається таким, що сплив 12 січня 2009 року і позичальник зобов`язаний був протягом одного робочого дня, тобто 13 січня 2009 року погасити кредит в повному обсязі. 
Здійснення ОСОБА_1 платежів в погашення заборгованості за процентами 27 грудня 2011 року, 05 березня 2012 року, 10 квітня 2012 року та 14 травня 2012 року не вплинуло на закінчення визначеного сторонами строку користування кредитом, оскільки ці оплати були здійснені поза межею визначених пунктом 4.5 договору 60 календарних днів. 
Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості та не врахував, що після спливу визначеного договором строку кредитування (12 січня 2009 року) банк не мав права нараховувати передбачені договором проценти за кредитом. 
За таких обставин, зважаючи на те, що банк звернувся до нотаріуса лише 31 жовтня 2017 року, апеляційний суд погоджується з висновками суду про вчинення нотаріусом виконавчого напису без дотримання вимог законодавства про безспірність заборгованості та з пропуском встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» трирічного строку з дня виникнення права вимоги. Саме з цих підстав оспорюваний ОСОБА_1 виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.
Такі висновки відповідають тим, яких дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 661/1892/18 за подібних обставин справи. 
За такого, доводи апеляційної скарги про те, що банком були подані приватному нотаріусу усі передбачені законодавством документи, якими підтверджується безспірність заборгованості ОСОБА_1 , суперечать правовим висновкам, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц стосовно того, що хоча вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які визначені відповідним Переліком документів, однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого, оскільки боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність підстав для висновку про вчинення виконавчого напису з порушенням визначених статтею 88 Закону України «Про нотаріат» строку та невідповідність пункту 4.5 укладеного сторонами договору кредиту вимогам статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та необхідність обов`язкового досудового врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором споживчого кредиту, слід зазначити наступне.
У справі, яка переглядається розглядаються вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, на відміну від справи № 638/13683/15-ц, на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у якій посилається відповідач, в якій вирішувались позовні вимоги за вимогою банку до позичальника про стягнення заборгованості, тобто обставини цих справ не є подібними. Предметом дослідження у справі № 487/8356/19, рішення у якій переглядається апеляційним судом, питання дотримання банком вимог щодо направлення досудових вимог про дострокове повернення кредиту не було, доказів та заперечень з цього приводу сторони не надавали, тому висновки у справі 638/13683/15-ц не підлягають застосуванню у даній справі. До того ж положення пункту 4.5 договору кредиту № 640/770-К770 від 12 грудня 2007 року підлягають застосуванню у спірних правовідносинах з огляду на положення статей 6, 627 ЦК України щодо свободи договору, а також на те, що вони не визнавались недійсними.
В той же час апеляційний суд не погоджується з висновком суду, що підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є також те, що укладений між банком та позивачем договір кредиту не посвідчений нотаріально, тому, враховуючи втрату чинності розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку на час вчинення виконавчого напису, у нотаріуса не було підстав для вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за договором кредиту.
Так, згідно п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» Перелік документів після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» був доповнений новим розділом такого змісту:
«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.»
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 були визнанi незаконними i нечинними, зокрема, положення пункту 2 Переліку.
Проте, відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.03.2017 року було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. та до закінчення касаційного розгляду було зупинено виконання постанови Київського апеляційне адміністративного суду від 22.02.2017року. Касаційний розгляд зазначеної справи закінчено 01.11.2017 року.
Тому 31 жовтня 2017 року були підстави для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі. 
Посилання суду на правовий висновок, що міститься у постановах Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 21.10.2020 року у справі № 172/1652/18, провадження № 61-16749св19, від 12.03.2020 року у справі № 757/24703/18-ц, провадження № 61-12629св19, від 15.04.2020 року у справі № 158/2157/17, провадження № 61-14105св18, є некоректним, так як в зазначених постановах Верховного Суду йде мова про вчинення виконавчих написів після 01 листопада 2017 року.
Суд зазначеним обставинам належної правової оцінки не дав та помилково дійшов висновку, що оскільки укладений між банком та позивачем договір кредиту не посвідчений нотаріально, то підстав для вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за договором кредиту 31.10.2017р. у нотаріуса не було.
Таким чином, хоча суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, але при цьому припустився порушення норм матеріального права та вимог процесуального закону, а тому в силу пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України рішення суду в оскаржуваній частині необхідно змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, 
П О С Т А Н О В И В : 

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Альфа-Банк» задовольнити частково.
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року в оскаржуваній частині змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 13 травня 2021 року