ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" червня 2021 р.           Справа№ 910/16684/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Корсака В.А. 
          Руденко  М.А. 

при секретарі судового засідання Пересенчук Я.Д.,            
за участю представників: 
від позивача - Мастюгін Д.І., ордер КС№684494 від 18.03.2021;
від відповідача - Басс О.О., довір. б/н від 02.12.2019;  Органюк Ю.Ю., ордер КВ№469189 від 05.05.2021, 
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/16684/19 (суддя Мельник В.І.) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" до Фізичної особи-підприємця Стрижака Вікентія Вікентійовича про стягнення 1   299   967,12 грн. та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Стрижака Вікентія Вікентійовича до товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" про стягнення 2   240   000,00 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" подало на розгляд Господарського суду міста Києва позовну  заяву до  фізичної особи-підприємця Стрижак Вікентія Вікентійовича про 2   240   000,00 грн., з яких: 1   120   000, 00 грн. попередня оплата, 179   967,12 грн. пеня, нарахована за несвоєчасність виконання відповідачем робіт за першим етапом. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач в порушення укладеного між сторонами договору не виконав взятих на себе зобов`язань, у зв`язку з чим позивач скористався наданим йому ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України правом на односторонню відмову від договору,  а тому підстава для утримання відповідачем коштів попередньої оплати відпала. 
В свою чергу, відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Укравтозапчастина" збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 2   240   000, 00 грн.
В обґрунтування вимог зустрічного позову відповідач посилався на те, що протиправна поведінка ТОВ "Укравтозапчастина", а саме не підписання виставлених актів наданих послуг, закриття доступів до мережі Інтернет до програми та її частини, не направлення виконавцю протоколу невідповідності, стала підставою для неотримання ФОП Стрижак В.В. прибутку у розмірі 2   240   000 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/16684/19 в задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" на користь Фізичної особи-підприємця Стрижака Вікентія Вікентійовича збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2   240    000 грн. 
Відмовляючи у задоволенні первісного позову суд першої інстанції виходив з доведеності відповідачем обставин виконання ним робіт за договором.
Задоволення вимог за зустрічним позовом мотивовано вжиттям відповідачем заходів, спрямованих на виконання своїх договірних зобов`язань, причини неможливості виконання  яких виникли в  зв`язку із діями  позивача.
Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/16684/19 повністю та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити, а в зустрічному - відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на необґрунтованість висновків суду щодо: неможливості розірвання в односторонньому порядку, укладеного між сторонами, договору та виконання відповідачем своїх зобов`язань за ним.   
Представник апелянта - позивача  у справі в судовому засіданні  надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.
Представники відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду  - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні вимог за зустрічним позовом, з наступних підстав.
Між Фізичною особою-підприємцем Стрижак Вікентієм Вікентійовичем (виконавець)  та товариством з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" (замовник) 22.12.2018 було укладено договір про надання послуг в сфері інформатизації № 1768.
Відповідно до п. 1.1. Договору в порядку та умовах, визначених Договором, Виконавець зобов`язується надавати Замовнику інформаційно-консультаційні послуги у сфері інформатизації по програмним продуктам "1С:Підприємство", а Замовник зобов`язується приймати надані послуги та оплачувати їх на умовах Договору.
Згідно з п. 1.2. Договору Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання надати послуги у сфері інформатизації з використанням правомірно придбаного програмного продукту "1С:Підприємство 8. Управління торгівлею для України" і "1С:Підприємство 8. Бухгалтерія для України", які включають в себе: аналіз інформаційних потреб Замовника на підставі проведеного аналізу "Звіту про експрес обстеження"; пошук оптимального рішення з використанням продукту; консультаційні послуги для співробітників Замовника по використанню продукту;  налаштування та доопрацювання продукту для використання замовником; гарантійний супровід продукту.
Найменування та кількість послуг, строки та порядок їх надання будуть визначені в додатку № 1 до Договору (п.п. 2.1 та 2.2 договору).
На виконання пунктів 2.1., 2.2. Договору Позивач та Відповідач уклали додаток № 1 до Договору.
Пунктом 1 додатку № 1 до Договору погоджено, що послуги надаються поетапно, кількість етапів дорівнює 5, послуги по кожному етапу мають визначену вартість та період їх виконання.
Вартість послуг, період їх виконання, назва періоду та перелік заходів, які підлягають виконанню у відповідний період, визначені в таблиці, що міститься в п. 1 додатку № 1 до Договору.
Відповідно до п. 2.4. Договору надання послуг підтверджується відповідними актами здачі-приймання наданих послуг.
В розділі 4 Договору сторони погодили умови щодо порядку оплати та здачі- приймання послуг.
Позивачем було перераховано на рахунок відповідача грошові кошти в загальній сумі 1   120   000, 00 грн., що підтверджується наступними платіжними дорученнями: №33322 від 19.06.2019, №33458 від 20.06.2019, №33502 від 21.06.2019, № 33676 від 24.06.2019, №34125 від 02.07.2019, №34172 від 03.07.2019, №34412 від 08.07.2019, № 34715 від 11.07.2019, №34893 від 12.07.2019, №34979 від 15.07.2019, №35105 від 16.07.2019, № 35196 від 17.07.2019, №36079 від 26.07.2019, №36196 від 29.07.2019, №36305 від 30.07.2019, №36465 від 31.07.2019, №36600 від 01.08.2019, №36783 від 06.08.2019, №38017 від 21.08.2019, №38260 від 23.08.2019, №38364 від 27.08.2019 (т.1, а.с. 31-55).
З огляду на невиконання відповідачем умов договору позивач листом від 11.11.2019 №0020-177/19 (т. 1, а.с.56-57), направленим 12.11.2019 на адресу виконавця, відмовився від договору № 1768 від 22.12.2018 та просив повернути суму попередньої оплати в розмірі 1   120   000, 00 грн.
В свою чергу, 14.11.2019 року позивач отримав від відповідача повідомлення про невиконання Замовником умов Договору № 1768 від 22.12.2018 року. Разом з повідомленням відповідач надав позивачеві для підписання акт надання послуг                   №152 від 21.05.2019 року (в двох екземплярах), акт надання послуг № 167 від 17.09.2019 року (в двох екземплярах) та рахунок на оплату № 165 від 17.09.2019 року. 
Позивач  також отримав від відповідача лист щодо підписання актів здачі- приймання наданих послуг та оплати послуг за Договором № 1768 від 22.12.2018 року. До зазначеного листа відповідач приєднав акт надання послуг № 152 від 21.05.2019 року (в двох екземплярах), акт надання послуг № 167 від 17.09.2019 року (в двох екземплярах) та рахунок на оплату № 165 від 17.09.2019 року.
Замовник направив відповідачеві відповідь на вказані листи, вих. № 0020-181/19 від 18.11.2019 року, у якій зазначив, що підстави для підписання актів приймання - передачі та проведення оплати на підставі наданого рахунку відсутні, оскільки відповідачем не виконані роботи передбачені 1 та 2 етапами. 
Крім цього, позивач повторно повідомив відповідача про розірвання договору шляхом односторонньої відмови та пред`явив вимогу про повернення грошових коштів в розмірі 1 120 000 гривень (т.1, а.с. 71-72).
Підставою первісного позову у даній справі позивачем визначено обставини невиконання відповідачем робіт на загальну суму, наданого авансу у розмірі 1   120   000, 00 грн., у зв`язку з чим ним заявлено вимоги про повернення вказаної  суми та стягнення з відповідача пені в розмірі 179   967,12 грн.
Місцевим господарським судом вказані позовні вимоги позивача залишені без задоволення, виходячи з того, що  сторонами  було передбачено в умовах Договору  яким чином до нього вносяться  зміни, в  тому числі  і його розірвання, а саме  шляхом  підписання  сторонами, а не  одноособово, а також з огляду на висновок суду про виконання  відповідачем зобов`язань за Договором, оскільки   умовами  Договору  передбачено, що повна оплата послуг за етапом настає після завершення надання послуг по етапу (п. 4.3 Договору), а позивачем надано платіжні доручення  №33322 від 19.06.2019, №33458 від 20.06.2019, №33502 від 21.06.2019, № 33676 від 24.06.2019, №34125 від 02.07.2019, №34172 від 03.07.2019, №34412 від 08.07.2019, № 34715 від 11.07.2019,№34893 від 12.07.2019, №34979 від 15.07.2019, №35105 від 16.07.2019, № 35196 від 17.07.2019 в призначеннях платежу яких зазначено "остаточна оплата  за Етап 1". 
Колегія суддів з наведеними висновками суду першої інстанції не погоджується та вважає наявними підстави для задоволення первісних позовних вимог, виходячи з наступних підстав.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно із ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності.
Відокремлення договорів про надання послуг від договорів про виконання робіт (договорів підряду) можливо здійснити за наступними критеріями:
- предмет договору підряду є завжди індивідуалізованим, тобто являє собою упредметнений (матеріалізований) результат зусиль (робіт) підрядника. Результат роботи підрядника виражається в тій чи іншій матеріальній формі. Основним результатом при надання послуг є результат нематеріального характеру, який не втілюється у жодну з матеріальних форм, однак, попри відсутність матеріальної форми, має економічну цінність та корисний ефект для замовника такої послуги;      
- юридичним завершенням договору підряду є підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт, і ця процедура, на відміну від договору про надання послуг, також врегульована чинним законодавством.
Таким чином, основний критерій відмінності роботи від послуги - майновий результат роботи і відсутність наведеного у послузі.
Умовами, укладеного між сторонами договору, визначено, що його предметом є налаштування та доопрацювання програмного продукту                                 "1С:Підприємство 8. Управління торгівлею для України" і " 1С:Підприємство 8. Бухгалтерія для України" для використання замовником.
Таблицею, що міститься в п.1 Додатку №1 до Договору вказано, що кінцевим етапом проведених відповідачем робіт є запуск в промислову експлуатацію зазначеного програмного продукту.
Отже,  наслідком виконання відповідачем умов договору є отримання позивачем результату - налаштованого та доопрацьованого програмного продукту - "1С:Підприємство 8. Управління торгівлею для України" і " 1С:Підприємство 8. Бухгалтерія для України".
Крім цього, із аналізу Плану - графіку надання послуг (Додаток №1 до Договору), в якому перелічені поетапно роботи, які мав виконати відповідач, слідує, що наслідком їх виконання також виступає саме результат, а не послуга, яка споживається в процесі здійснення певної діяльності позивача.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що укладений між сторонами договір від 22.12.2018 року № 1768 за своєю правовою природою є договором підряду.
Згідно п. 4.2 договору початком надання послуг по кожному з етапів вважається момент вчинення всіх перерахованих дій:
затвердження і підписання сторонами всіх документів, передбачених попереднім етапом (початок надання послуг по першому етапу  - отримання попередньої оплати), перелік документів зазначено в додатку №1, який є невід`ємною частиною договору;
отримання виконавцем повної оплати робіт (послуг) попереднього етапу (ця умова не поширюється на початок виконання робіт та/або надання послуг щодо першого етапу);
отримання виконавцем передоплати за роботи та /або послуги з даного етапу в розмірі зазначеному в додатку №1, який є невід`ємною частиною договору.
Відповідно до п. 4.5 договору замовник здійснює попередню 50 % оплату вартості за кожен етап надання послуг, зазначений в Додатку №1 до цього договору, протягом п`яти робочих днів з моменту отримання рахунку - фактури за кожним з етапів.      
Отже, вказаними пунктами договорів передбачено, що початком надання послуг по першому етапу вважається момент отримання виконавцем                               50 % попередньої оплати.
Позивачем 03.01.2019 за платіжним дорученням №21912 було перераховано відповідачу (на підставі виставленого останнім рахунку від 28.12.2018 №128) 50 % попередньої оплати вартості першого етапу у розмірі 420   000 грн. 
Пунктом 1 Додатку №1 до договору передбачено, що тривалість виконання першого етапу дорівнює 60 робочим дням.
Отже, роботи по першому етапу відповідач повинен був виконати до 01.04.2019.
Згідно п. 4.3.1 договору виконавець в день завершення надання послуг по кожному з етапів повідомляє про це замовника письмово. Одночасно направляється, підготовлений і підписаний виконавцем Акт виконаних робіт.
Відповідно до п. 2.4. Договору надання послуг підтверджується відповідними актами здачі-приймання наданих послуг.
Відповідачем доказів того, що ним в межах строку виконання першого етапу було передано позивачу для підписання  Акт виконаних робіт, не надано.
Так, лише 13.11.2019 листом відповідач передав позивачу для підписання Акт наданих послуг по першому етапу від 21.04.2019 №152.
Положеннями п. 4.3.2 договору передбачено, що у разі відсутності зауважень до наданих виконавцем послуг замовник зобов`язується підписати і направити виконавцю Акт виконаних робіт протягом п`яти робочих днів з моменту отримання документів, передбачених підпунктом 4.3.1 договору (Акту виконаних робіт).
У разі наявності зауважень до наданих виконавцем послуг замовник зобов`язується письмово повідомити про це виконавця із зазначенням переліку таких зауважень протягом 5 робочих днів з моменту отримання  документів, передбачених підпунктом 4.3.1 договору  (Акту виконаних робіт) (п.4.3.3 договору).
Позивач після отримання від відповідача, зокрема, Акту наданих послуг по першому етапу від 21.04.2019 №152, в строк встановлений договором, надав свої зауваження.
Як вже вказувалося,  Замовник направив відповідачеві відповідь на вказані листи, вих. № 0020-181/19 від 18.11.2019 року, у якій зазначив, що підстави для підписання актів приймання - передачі та проведення оплати на підставі наданого рахунку відсутні, оскільки відповідачем не виконані роботи передбачені 1 та 2 етапами. 
Згідно з частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник  зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Колегія суддів зазначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.
У даному випадку, позивач у строк встановлений договором надав мотивовану відмову щодо підписання Актів  наданих послуг по 1 та 2 етапам.
Доводи відповідача про передачу позивачу Актів до 14.11.2019 не знайшли свого підтвердження матеріалами даної справи
В свою чергу, відповідачем не доведено реального виконання робіт за договором.
Стосовно наданого відповідачем електронного листування, колегія суддів зазначає, що воно проводилося з адрес електронної пошти, не вказаних в договорі, а також таке листування не засвідчено електронним цифровим підписом.
Згідно позиції Верховного Суду, наведеній в постанові від 28.12.2019 у справі №922/788/19  роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом у випадку відсутності на ній такого обов`язкового реквізиту електронного документу, як електронний підпис.
Листування в додатку "Viber" також не може підтверджувати обставин виконання робіт відповідачем за договором, оскільки з його змісту наведеного не вбачається, а також з огляду на неможливість ідентифікації осіб між якими воно проводилося. 
Крім цього, на електронному носії - CD - диску, наданому відповідачем суду першої інстанції разом з відзивом на позовну заяву на підтвердження обставин використання позивачем, розробленого виконавцем програмного забезпечення, відсутня взагалі будь - яка інформація.
Стосовно долученого повторно 08.12.2020 відповідачем  CD - диску, колегія суддів зазначає наступне.
В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, а також приписах статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. 
Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 80 цього Кодексу, чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 3 вказаної статті відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Згідно частини 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. 
Отже, за змістом вказаних норм всі докази мають бути подані відповідачем з поданням відзиву, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена відповідачем  до суду та належним чином обґрунтована. 
Ухвалою суду першої інстанції від 10.07.2020 закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 14.09.2020.
Відповідачем лише 08.12.2020  надано  суду повторно на електронному носії - CD - диск, на підтвердження обставин використання позивачем, розробленого виконавцем програмного забезпечення, із зазначенням про те, що при попередньому поданні вказаного доказу з`ясувалася відсутність на ньому будь - яких даних.
За доводами відповідача наведене могло бути причиною як пошкодження електронного носія, так і його  ймовірною підміною.
Колегія суддів зазначає, що на відповідача, як на особу яка заперечує проти задоволення позовних вимог покладається обов`язок по доведенню відповідних обставин, у даному випадку виконання робіт за договором.
Отже, відповідач при первісному поданні вказаного електронного доказу повинен був пересвідчитися, що наданий ним диск містить необхідну інформацію.
Посилання заявника на його пошкодження чи підміну належними доказами не обґрунтовані.
Згідно ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Враховуючи недоведеність обставин вчасного подання вказаного доказу, колегія суддів вважає відсутніми підстави для його прийняття.
При цьому, слід зазначити, що в оскаржуваному рішенні оцінка вказаному доказу судом надана не була.
Стосовно висновку місцевого господарського суду про те, що повна оплата позивачем коштів за роботи 1 етапу є підтвердженням обставин виконання робіт за договором, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже вказувалося, згідно п. 2.4. Договору надання послуг підтверджується відповідними актами здачі-приймання наданих послуг.
Поза увагою суду залишився п. 2.5 Договору, який передбачає, що всі майнові та немайнові права на Вихідний код доопрацьованого за замовленням замовника, згідно цього договору та додатків до нього , програмного продукту   "1С:Підприємство 8. Управління торгівлею для України" і "1С:Підприємство 8. Бухгалтерія для України" передаються замовнику в актах прийому - передачі виконаних послуг на весь термін охорони майнових прав без обмеження по території і способу використання.
Отже, документом, що підтверджує обставини виконання відповідачем робіт за договором є  Акт  здачі-приймання наданих послуг, яким і підтверджується передача виконавцем замовнику прав на результат.
Оплата позивачем в повному обсязі робіт за 1 етапом та внесення авансу за 2 етапом, враховуючи відсутність між сторонами підписаного обопільно акту приймання - передачі та з урахуванням, наданих позивачем у встановлений договором строк, заперечень, а також з огляду на відсутність доказів реального виконання робіт за договором, не може бути підтвердженням їх виконання відповідачем.
До того ж місцевим судом не обґрунтовано того, яким чином повна оплата робіт за першим етапом підтверджує  також обставини виконання робіт за другим.
При цьому, колегія суддів зазначає, що  згідно п. 4.2 договору початок надання послуг по кожному з наступних етапів пов`язано не тільки з повною оплатою попереднього етапу, а й із затвердженням і підписанням сторонами всіх документів, передбачених попереднім етапом, тобто Актів приймання - передачі.
Отже, повна оплата робіт першого етапу та часткова - другого не можуть підтверджувати обставин виконання цих робіт відповідачем в обсяги та строки встановлені договором, а лише свідчать про дострокове виконання позивачем своїх грошових зобов`язань.  
Таким чином, позивачем доведено обставини невиконання відповідачем робіт на суму  оплаченого  замовником авансу.
Стосовно розірвання, укладеного між сторонами, договору та висновку суду першої інстанції про те, що його умовами не передбачено односторонньої відмови від нього, слід зазначити наступне.  
Згідно ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін, тому предметом судового дослідження у справі мало бути: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику частини авансу, що перевищує вартість виконаних ним за договором робіт. 
Саме про таку правову підставу розірвання договору зазначав позивач у поданій ним позовній заяві  про повернення передоплати за вже розірваним в односторонньому порядку договором. 
Отже, предметом спору є можливість застосування наслідків припиненого в односторонньому порядку правочину, а саме повернення  передоплати на суму 1   120   000, 00 грн.
Апеляційним судом встановлено, що у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором позивач листом від 11.11.2019 №0020-177/19 (т. 1, а.с.56-57), направленим 12.11.2019 на адресу виконавця, відмовився від договору № 1768 від 22.12.2018 та просив повернути суму попередньої оплати в розмірі 1   120   000, 00 грн.
Стосовно посилань відповідача про направлення вказаного повідомлення за неналежною адресою, та його повернення відправнику колегія суддів зазначає наступне.
Так, адресою державної реєстрації відповідача згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є: Україна, 02095, місто Київ, ВУЛИЦЯ ТРУСКАВЕЦЬКА, будинок 6В, квартира 0601.
Саме на вказану адресу позивачем 12.11.2019 та 19.11.2019 направлялися повідомлення про відмову від договору та повернення суми попередньої оплати.
Посилання відповідача на те, що його місцезнаходженням є адреса, яка вказана в договорі, жодним чином не свідчать про направлення позивачем вказаних повідомлень за неналежною адресою.
Окрім наведеного, колегією суддів враховується, що направлена судом першої інстанції кореспонденція за адресою:  Україна, 02095, місто Київ, ВУЛИЦЯ ТРУСКАВЕЦЬКА, будинок 6В, квартира 0601, отримувалася відповідачем, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.
Отже, доводи відповідача про неналежність вказаної адреси не знайшли свого підтвердження матеріалами даної справи.
Стосовно посилань на повернення позивачу повідомлення, яке було направлено 12.11.2019 відповідачу, слід зазначити, що наведена інформація не підтверджена даними з офіційного сайту АТ "Укрпошта".
Крім цього, відповідач посилаючись на обставини повернення повідомлення, направленого йому 12.11.2019, жодних заперечень проти отримання іншого повідомлення, яке було направлено 19.11.2019, у відзиві на апеляційну скаргу  не наводить.   
Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про повідомлення відповідача про відмову від договору.
Відтак, позивач як замовник скористався власним безумовним правом, передбаченим частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України, щодо розірвання договору від 22.12.2018 №1768 в односторонньому порядку, а до суду звернувся з позовною вимогою про повернення передоплати як безпідставно набутого майна.
Відповідно до частини 2 статті 570 Цивільного кодексу України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. 
Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. 
Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав. 
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17, а також Верховний Суд у постанові від 15.02.2019 у справі №   910/21154/17.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України в сукупності з приписами статті 1212 Цивільного кодексу України, скасувати рішення суду першої  інстанцій та прийняти у справі нове рішення про стягнення з відповідача на користь позивача 1   120   000 грн. безпідставно отриманих коштів.
Окрім наведеного, колегія суддів вважає наявними підстави для задоволення вимоги позивача про стягнення пені в сумі 179   967, 12 грн., нарахованої за період з 29.03.2019 до 12.11.2019, виходячи з наступного. 
Підставою нарахування пені позивачем визначено обставини несвоєчасного виконання відповідачем робіт за першим етапом. 
Відповідно до частин другої та третьої статті 549 Цивільного кодексу України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Суспільні відносини щодо укладання та виконання господарських договорів регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Абзацом другим частини першої статті 193 Господарського кодексу  України встановлено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Як зазначено в частині сьомій статті 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За змістом частини другої статті 9 Цивільного кодексу України законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.
Тож до правовідносин сторін договору щодо забезпечення належного виконання господарського договору штрафними санкціями (неустойка, штраф, пеня) слід застосовувати положення глави 26 Господарського кодексу України.
Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частина перша статті 173 Господарського кодексу України містить визначення господарського зобов`язання, яким визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Тобто, в розумінні статей 173 та 230 Господарського кодексу України пеня є різновидом господарської санкції за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, суть якого може полягати як в зобов`язанні сплатити гроші (грошове зобов`язання), так і в зобов`язанні виконати роботу, передати майно, надати послугу (негрошове зобов`язання).
Відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Отже, застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафних санкцій у вигляді пені або штрафу, передбачених частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України, є можливим, оскільки суб`єкти господарських відносин наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом встановлення при укладанні договору санкції за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань і пеня застосовується за порушення будь-яких господарських зобов`язань, а не тільки за невиконання грошового зобов`язання.
Відповідна правова позиція викладена в постанові КГС ВС від 19.09.2019 у справі № 904/5770/18.
Згідно п. 5.5 договору за несвоєчасне надання послуг виконавець на письмову вимогу замовника сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла протягом затримки надання послуг, від вартості поточного ремонту на момент затримки етапу надання послуг за кожен день прострочення. Пеня нараховується за весь період прострочення.
Як вже вказувалося, умовами договору передбачено, що початком надання послуг по першому етапу вважається момент отримання виконавцем                               50 % попередньої оплати.
Відповідно до положень ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Позивачем 03.01.2019 за платіжним дорученням №21912 було перераховано відповідачу (на підставі виставленого останнім рахунку від 28.12.2018 №128) 50 % попередньої оплати вартості першого етапу у розмірі 420   000 грн. 
Таким чином, з 04.01.2019 розпочався облік строку виконання відповідачем робіт за першим етапом. 
Пунктом 1 Додатку №1 до договору передбачено, що тривалість виконання першого етапу дорівнює 60 робочим дням.
Доводи відповідача про те, що згідно п. 2 Додатку №1 до договору терміни наведені в додатку є плановими жодним чином не можуть бути підставою для недотримання встановлених у цьому ж додатку строків виконання робіт.
Отже, роботи по першому етапу відповідач повинен був виконати до 01.04.2019.
Відповідно з наступного дня, а саме з 02.04.2019 розпочалося прострочення виконання відповідачем робіт за договором.
Таким чином, колегія суддів не погоджується із визначеною позивачем початковою датою нарахування пені (29.03.2019).
Стосовно кінцевої дати, апеляційний суд враховує, що згідно ч. 6 ст. 232  Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
У даному випадку, інше встановлено договором, а саме  п. 5.5, яким передбачено, що пеня нараховується за весь період прострочення.
За наведених обставин, нарахування пені до моменту односторонньої відмови від договору (до 11.11.2019) визнається апеляційним судом обґрунтованим. Одночасно слід зазначити, що  дата, в яку позивачем здійснено відмову від договору (12.11.2019) не повинна включатися до розрахунку пені. 
Щодо доводів відповідача про нарахування позивачем пені на грошові кошти, які він йому не сплатив, слід зазначити наступне.
Так, позивач здійснює нарахування пені за несвоєчасність виконання відповідачем робіт за першим етапом, вартість яких складає 840   000 грн. 
При цьому, початок та подальше виконання цих робіт не пов`язано з отриманням відповідачем їх повної вартості.
Враховуючи наведене, нарахування пені за несвоєчасність виконання робіт за першим етапом, вартість яких складає 840   000 грн., визнається колегією суддів обґрунтованим.  
Таким чином, обґрунтованим періодом нарахування пені є  з  02.04.2019 по 11.11.2019.
Разом з тим, оскільки сума пені, отримана судом в наслідок її перерахунку  за обґрунтований період є більшою аніж заявлена позивачем до стягнення, колегією суддів вказана вимога задовольняється в повному обсязі (179   967, 12 грн.).
З огляду на викладене, первісні позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі та відповідно оскаржуване рішення суду першої інстанції скасуванню в наведеній частині.
Щодо вимог за зустрічним позовом про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 2   240   000, 00 грн., які були задоволені місцевим господарським судом з посиланням на вжиття відповідачем заходів, спрямованих на виконання своїх договірних зобов`язань, причини неможливості виконання  яких виникли в  зв`язку із діями  позивача, слід зазначити наступне. 
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.
Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.
При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Отже, для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.
Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.
Враховуючи припис частини четвертої статті 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При визначенні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню. Отже, підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував.
Позивач за зустрічним позовом вказує, що протиправна поведінка ТОВ "Укравтозапчастина", а саме не підписання виставлених актів наданих послуг, закриття доступів до мережі Інтернет до програми та її частини, не направлення виконавцю протоколу невідповідності, стала підставою для неотримання ФОП Стрижак В.В. прибутку у розмірі 2   240   000 грн.
Колегія суддів, врахувавши наведені законодавчі приписи та встановивши, що: позивачем за зустрічним позовом не доведено наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, а саме об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення відповідачем збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем за зустрічним позовом збитками в розмірі 2   240   000 грн.; заявлена позивачем за зустрічним позовом до стягнення сума коштів, що являє собою несплачену відповідачем за зустрічним позовом вартість частини робіт за Договором, є наслідком невиконання самим ФОП Стрижак В.В. зобов`язань за Договором та не свідчить про наявність збитків у розумінні норм Цивільного кодексу України і, відповідно, не є ні упущеною вигодою, ні реальними збитками.
В свою чергу, судом першої інстанції не наведено які саме дії замовника спричинили неможливість виконання ФОП Стрижак В.В. своїх зобов`язань за Договором, адже якщо за висновком місцевого господарського суду договір не є розірваним, то наведене свідчить про можливість в подальшому здійснити виконавцем роботи, що ним передбачені, та відповідно отримати за це плату.
За наведених обставин, підстави для задоволення вимог за зустрічним позовом відсутні, а тому відповідно оскаржуване судове рішення підлягає також скасуванню в частині задоволення зустрічного позову.
Рішення є законним тоді, коли суд,  виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини,  вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і  правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до  невірних висновків  в частині відмови у задоволенні вимог за первісним позовом та  задоволення зустрічного.
Відповідно до п.  2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної  скарги  має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з  прийняттям нового  - про задоволення первісного  позову та відмову у задоволенні зустрічного.   
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання первісної та зустрічної позовних  заяв та апеляційної скарги покладаються на відповідача у справі.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/16684/19 задовольнити повністю.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі №910/16684/19 скасувати та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити повністю.
Стягнути з  Фізичної особи-підприємця Стрижака Вікентія Вікентійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" (02088, м. Київ, вул. Першого травня, буд. 1-А, ідентифікаційний код 30722204) 1   120   000 грн. попередньої оплати, 179   967, 12 грн. пені та 19   499,51 грн. судового збору за подання позовної заяви.
3. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.   
4. Стягнути з  Фізичної особи-підприємця Стрижака Вікентія Вікентійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтозапчастина" (02088, м. Київ, вул. Першого травня, буд. 1-А, ідентифікаційний код 30722204) 79   649,26 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 17.06.2021 року. 

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                М.А. Руденко