ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23655/19                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 травня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                      
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року (повний текст складено 23 лютого 2021 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» про визнання протиправним та скасування рішення в частині, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И Л А:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив:
- визнати недійсним, протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 листопада 2019 року №16131-р/пк-пз в частині відмови в задоволенні вимог скарги ID №UA-2019-10-11-003743-b.c2 від 22 жовтня 2019 року;
- зобов`язати Антимонопольний комітет України здійснити повторний розгляд скарги ID UA-2019-10-11-003743-b.c2 від 22 жовтня 2019 року в частині відмови.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року закрито провадження у справі, роз`яснено позивачу, що розгляд даної справи віднесено до юрисдикції місцевого господарського суду в порядку, передбаченому ГПК України.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та направити справу для розгляду до суду першої інстанції. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що спірні правовідносини не пов`язані із захистом економічної конкуренції, при цьому позовну заяву направлено засобами поштового зв`язку до моменту укладання договору про закупівлю за результатами проведення публічної закупівлі № UA-2019-10-11-003743-b.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про спрямування даного позову на захист прав у сфері господарських правовідносин.
Третя особа відзив на апеляційну скаргу не подавала. В суді першої інстанції її позиція обґрунтовувалась тим, що оскаржуване рішення відповідає  вимогам законодавства та є правомірним.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» 11.10.2019 оприлюднено оголошення № UA-2019-10-11-003743-b про відкриті торги на закупівлю «Коагулянт хлористий алюміній ДК 021:2015 код 24310000-0: Основні неорганічні хімічні речовини».
Участь у закупівлі прийняли ТОВ НВП «Неосинтез», ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», ТОВ «Дезсистема», ТОВ «Екстрагруп».
Вважаючи, що при формуванні тендерної документації замовником порушено ряд принципів здійснення публічних закупівель та обмежено коло потенційних учасників закупівлі, ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 23.10.2019 (а.с.45-49), в якій просила зобов`язати КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» внести зміни до тендерної документації.
За наслідками розгляду вказаної скарги рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №16131-р/пк-пз від 06.11.2019 зобов`язано КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Коагулянт хлористий алюміній ДК 021:2015 код 24310000-0: Основні неорганічні хімічні речовини», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-10-11-003743-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Не погоджуючись із вказаним рішенням щодо часткового задоволення скарги, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, закриваючи провадження у справі, дійшов висновку, що даний спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки за результатами проведеної публічної закупівлі №UA-2019-10-11-003743-b Замовником публічної закупівлі - КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» 02.01.2020 укладено Договір про закупівлю товару - коагулянту №01/01-20 з ТОВ «Дезсистема».
За наслідком перегляду ухвали суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини у п. 24 рішення від 20 липня 2006 року в справі «Сокуренко і Стригун проти України» зазначив, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Термін «судом, встановленим законом» у  п. 1 ст. 6 Конвенції передбачає усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (ч.1 ст.5 КАС України).
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.4 КАС України  адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ за ст.19 КАС України Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: 1) спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; 2) спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; 3) спорах між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень; 4) спорах, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів; 5) за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом; 6) спорах щодо правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму; 7) спорах фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації; 8) спорах щодо вилучення або примусового відчуження майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності; 9) спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб; 10) спорах щодо формування складу державних органів, органів місцевого самоврядування, обрання, призначення, звільнення їх посадових осіб; 11) спорах фізичних чи юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», за винятком спорів, пов`язаних із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, а також зміною, розірванням і виконанням договорів про закупівлю; 12) спорах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів охорони державного кордону у справах про правопорушення, передбачені Законом України «Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень»; 13) спорах щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років».
Юрисдикція адміністративного суду поширюється на публічно-правові спори, ознаками яких є не лише спеціальний суб`єктний склад (хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції), але й спеціальні підстави виникнення, пов`язані з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).
Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Згідно з п.17-1 ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК України має, зокрема, повноваження здійснювати повноваження, передбачені Законом України «Про здійснення державних закупівель» та Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п.10 ч.1 ст.13 Закону №3659-XII виключно до компетенції Антимонопольного комітету України належать, зокрема, утворення постійно діючих адміністративних колегій Антимонопольного комітету України.
Згідно з ч.3 ст.8 Закону №922-VIII АМК України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначено ст.18 Закону № 922-VIII, частиною дев`ятою якої передбачено, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частиною 12 ст.18 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
У цій справі спір виник у зв`язку із незгодою позивача з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 листопада 2019 року №16131-р/пк-пз в частині відмови в задоволенні вимог скарги ID №UA-2019-10-11-003743-b.c2 від 22 жовтня 2019 року, поданої в межах процедури проведення тендеру (публічних закупівель).
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеної КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» процедури закупівлі із переможцем торгів ТОВ «Дезсистема» уже укладено договір від 02.01.2020 №01/01-20, а отже, цей позов спрямований саме на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не у сфері публічно-правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення у порядку адміністративного судочинства. 
При цьому, вирішуючи питання про закриття провадження у справі, суд першої інстанції керувався правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17, наведеним Верховним Судом у постановах від 07 травня 2020 року у справі №826/10147/18 та від 14.05.2020 у справі №640/10608/19.
Разом з тим, слід звернути увагу, що правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 полягала у тому, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
В той же час у справі № 918/843/17 позивач (ТОВ «Укрбудреммонтаж Інжиніринг») був учасником закупівлі, а відповідач (Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації) - замовником. Тобто, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався спору між суб`єктом господарювання та організатором торгів (замовниками), предметом якого було рішення саме організатора процедури закупівлі (замовника).
Разом з тим, предметом оскарження у справі, що розглядається, є рішення АМК України в особі Колегії, а не рішення організатора процедури закупівлі.
В той же час, спори між суб`єктами господарювання та АМК України як суб`єктом владних повноважень, які виникають внаслідок винесення останнім владного управлінського рішення за наслідком розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, спрямовані саме на захист публічно-правових відносин. Такі спори безпосередньо не стосуються відносин, які пов`язані з обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом економічної конкуренції, тощо, що унеможливлює їх розгляд у порядку господарського судочинства.
При цьому, факт укладення договору між замовником та переможцем торгів за наслідком процедури публічних закупівель не впливає на повноваження органів АМК України щодо розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відтак, після укладення господарського договору між замовником і учасником за результатами проведеної процедури закупівлі, спір щодо оскарження рішення органів АМК України, яке прийняте за наслідками розгляду скарги учасника торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Отже, спори щодо оскарження рішень органів АМК України, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства незалежно від того, чи укладено між замовником та учасником договір за наслідками цієї процедури.
Наведений висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.04.2021 у справі №640/14645/19, в яких зазначено про необхідність відступити від правового висновку, сформованого в у постановах Верховного Суду від 07 травня 2020 року у справі №826/10147/18 та від 14 травня 2020 року у справі №640/10608/19, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм процесуального прав, так як правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 у межах спірних правовідносин не є релевантними.
З наведеного вбачається, що даний спір є публічно-правовим, і його слід розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав передбачених п.1 ч.1 ст.238 для закриття провадження у справі.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що питання стосовно доступу особи до правосуддя неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини.
Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Так, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права  в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та в рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, як свідчить позиція Європейського суду з прав людини у багатьох справах, основною складовою права на судовий розгляд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Враховуючи наведене вище рішення Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів доходить висновку щодо відсутності встановлених п.1 ч.1 ст.238 КАС України підстав для закриття провадження у справі.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції про закриття провадження в адміністративній справі підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.238, 243, 308, 311, 315, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Аква-Холдинг»  - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року про закриття провадження у справі скасувати, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Текст постанови виготовлено 11 травня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова

                                                                                                                    А.Ю.Кучма