Справа № 931/835/20 	Головуючий у 1 інстанції: Масляна  С. В. 	
Провадження № 22-ц/802/363/21  Категорія: 76 	  Доповідач: Карпук  А. К.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
19 травня 2021 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Карпук А.К.
суддів – Бовчалюк З.А., Здрилюк О.І., 
секретар Вахіна Д. О.,
з участю: представника позивача ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Забіяка», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – ІНФОРМАЦІЯ_1 , про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 поданою його представником ОСОБА_1 на рішення Локачинського районного суду Волинської області від 23 грудня 2020 року,-
В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2020 року позивач звернувся в суд з вказаним позовом покликаючись на такі обставини.
Відповідно до наказу № 285 к від 25 серпня 2020 року позивач був прийнятий на роботу в TзOB « Забіяка» на посаду оператора мийної установки бригади мийників.
В середині вересня 2020 року ОСОБА_2 за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , отримав повістку від ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі – Локачинський РВК) з пропозицією прибути 18 вересня 2020 року на 09.00 год. до призовної дільниці. Позивач 18 вересня 2020 року прибув на 09.00 год. до Локачинського РВК, де проходив медичний огляд.
У Локачинському РВК ОСОБА_2 повідомив про своє місце роботи та посаду. 
Того ж дня, по закінченню медичного огляду, ОСОБА_2 отримав повістку про виклик до збірного пункту на 07.10.2020 для відправки до війська.
В перший робочий день тижня, 21 вересня 2020 року, ОСОБА_2 надав повістку про виклик до збірного пункту на 07.10.2020 своєму роботодавцю - TзOB «Забіяка». 
На поданий документ роботодавець запропонував ОСОБА_2 зачекати кілька днів та приїхати 23 вересня 2020 року. Після нічної зміни з 22 на 23 вересня 2020 року, ОСОБА_2 зайшов до відділу кадрів TOB «Забіяка», де його співробітники почали схиляти до написання заяви про звільнення з роботи, психологічно тиснули на нього, переконували, що таке звільнення слід здійснити, щоб в подальшому у нього не було проблем. ОСОБА_2 був переконаний, що його звільнити не мають права, адже за ним, як за призваним до строкової військової служби, на час дії Особливого періоду, зберігається робоче місце на час проходження служби. Проте деталей та порядку такого «збереження робочого місця» останній не знав, таких роз`яснень він від відділу кадрів не отримував. Того ж дня, 23 вересня 2020 року, йому надрукували текст заяви про звільнення з роботи та наказали підписати. Точного тексту заяви ОСОБА_2 не пригадує, так як він її не писав власноручно, в наявності у нього її немає, текст заяви знаходиться у роботодавця -TзOB «Забіяка». 
23 вересня 2020 року ОСОБА_2 видали трудову книжку з відміткою про звільнення з роботи за наказом № 339-к від 23.09.2020, на підставі п. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, тобто, за угодою сторін та проведено розрахунок. 
Волевиявлення на звільнення з роботи у ОСОБА_2 не було, власноручно заяви про звільнення він не писав, його змусили підписати заяву з надрукованим текстом про звільнення з 23.09.2020. Роботодавець звільнив його з роботи у зв`язку з призовом на строкову військову службу, тому, таке звільнення є незаконним, проведеним без дотримання гарантій осіб, призваних на військову службу, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП.
Просив суд скасувати наказ ТзОВ «Забіяка» від 23 вересня 2020 року № 339-к про звільнення ОСОБА_2 , поновити його на посаді оператора мийної установки бригади мийників ТзОВ «Забіяка» з 23.09.2020 та стягнути з ТзОВ «Забіяка» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Локачинського районного суду від 23 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник позивача ОСОБА_2 – адвокат Наход А.В. подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду скасувати та постановити нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач – ТзОВ «Забіяка» просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Вивчивши матеріали цивільної справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.
Згідно з частиною першою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Розірвання трудового договору з ініціативи працівника як спосіб захисту його трудових прав передбачено статтею 38 КЗпП України. Відповідно до частини першої цієї статті працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом ТзОВ «Забіяка» від 26.08.2020 ОСОБА_2 прийнято на роботу з 26.08.2020 оператором мийної установки бригади мийників ТзОВ «Забіяка» ( а.с. 51, 12-14).
23 вересня 2020 року ОСОБА_2 було звільнено за угодою сторін відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України на підставі наказу ТзОВ «Забіяка» про припинення трудового договору № 339 - к від 23.09.2020 (а.с. 52, 53, 12-14).
Згідно з розпорядженням Локачинського районного військового комісаріату Затурцівській сільській раді Локачинського району Волинської області від 03.09.2020 Затурцівську сільську раду зобов`язано здійснити оповіщення призовників, які перебувають на військовому обліку в Затурцівській сільській раді про їх виклик до Локачинського РВК для проходження військово – лікарської комісії та забезпечити їх прибуття відповідно до списку, у якому значиться ОСОБА_2 (а.с. 33).
Згідно з розпискою, ОСОБА_2 повістку про явку на призовну дільницю 18.09.2020 отримав 14.09.2020 (а.с. 34), повістку для проходження призовної комісії 28.09.2020 ОСОБА_2 отримав 18.09.2020, також повістку для проходження призовної комісії 05.10.2020 ОСОБА_3 отримав 28.09.2020, повістку про явку у ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у війська 07.10.2020 ОСОБА_2 отримав 18.09.2020 (а.с. 34).
Відповідно до повістки Локачинського РВК про обов`язок ОСОБА_2 прибути 18.09.2020 о 09:00 до призовної дільниці за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_2 прибув до призовної дільниці о 09:00 18.09.2020 і вибув о 16:00 18.09.2020 (а.с. 44).
Згідно з витягом від 21.10.2020 з книги протоколів Локачинської районної призовної комісії № 1 від 01.10.2020 Локачинського РВК ОСОБА_2 рішенням Локачинської районної призовної комісії визнаний придатним до військової служби та зарахований до складу до команди № 65/2782 (а.с. 35).
Довідкою військової частини НОМЕР_1 від 22.10.2020 № 2858 підтверджується, що солдат ОСОБА_2 перебуває на військові службі у військовій частині НОМЕР_1 з 09.10.2020 по теперішній час (а.с. 45).
Апеляційним судом встановлено, що підставою для звільнення ОСОБА_2 з роботи стало підписання позивачем підготовленої та видрукованої відділом кадрів ТзОВ «Забіяка» заяви про звільнення його з роботи за угодою сторін (а.с. 52).
Відповідно до частин першої-третьої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «;Про альтернативну (невійськову службу)», «;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», яке введене в діюУказом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII, який набрав чинності 18 березня 2014 року, був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію».
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні почав діяти особливий період.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації та доручено Кабінету Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду.
Рішень про демобілізацію всіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення всіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав, особливий період не закінчився.
Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час укладення позивачем контракту) для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. Для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
З положень зазначених норм законів випливає, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду, а й особам, , які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації.
Зазначені висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладені, зокрема в постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 577/203/17-ц (провадження № 61-30215св18), від 20 червня 2018 року у справі № 631/1919/16-ц (провадження № 61-15415св18), від 10 липня 2019 року у справі № 263/13585/18 (провадження № 61-10045св19).
Згідно з нормами статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції вдався до з`ясування обставин дати, часу, написання заяви, проходження процедури звільнення позивачем ОСОБА_2 , залишивши поза увагою положення Конституції України та норм зазначених вище законів та фактичні обставини справи, відповідно до яких позивач підписав заяву від 18 вересня 2020 про звільнення за угодою сторін, у зв`язку з призовом його на строкову військову службу, на яку він фактично прибув з 09 жовтня 2020 року. З наведеного вбачається, що мотивом, у зв`язку з яким позивач підписав цю заяву було не бажання припинити трудові відносини з відповідачем, а необхідність і готовність виконання ОСОБА_2 передбаченого Конституцією України обов`язку щодо проходження обов`язкової строкової військової служби, проте волевиявлення на розірвання трудового договору у нього не було. 
При цьому належить звернути увагу, що позивач призваний на військову службу під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, у зв`язку з чим ОСОБА_2 користується пільгами, передбаченими статтею 119 КЗпП України.
За таких обставин, правові підстави для звільнення позивача з роботи відсутні, а виданий відповідачем наказ про звільнення позивача з роботи - незаконим.
Відповідно до положень статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, останнього належить поновити на роботі з дня звільнення – з 23 вересня 2020 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 вересня 2020 по дату ухвалення постанови апеляційним судом – 19 травня 2021.
Апеляційним судом встановлено, що при розгляді справи судом першої інстанції відповідачем не подано довідки про середньомісячний та середньоденний заробіток позивача, не надано відповіді на отриманий ним адвокатський запит ( а.с. 200-202).
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 05 травня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача про витребування довідки про середньомісячний заробіток, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок), відомості про режим роботи позивача, та роз`яснено представнику відповідача ОСОБА_4 , який був присутній у судовому засіданні , обов`язок подати суду витребувані докази, у зв`язку з чим в судовому засіданні оголошено перерву до 19 травня 2021 року , також додатково запит надіслано безпосередньо на адресу ТзОВ «Забіяка» (а. с.207, 210).
Представник відповідача ОСОБА_4 12 травня 2021 року подав апеляційному суду заяву з проханням розглядати справу у відсутності сторони відповідача, при цьому витребуваних судом доказів не подав.
Довідки про середньомісячний заробіток позивача ОСОБА_2 та відомості про режим роботи не подано також і в дане судове засідання.
Представник позивача, у зв`язку з ненаданням відповідачем доказів про середньомісячний заробіток позивача та відомостей про режим роботи останнього, висловив прохання здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із встановленого в державі соціального стандарту – мінімальної заробітної плати при 8 годинному робочому дні.
На думку апеляційного суду, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи із мінімальної заробітної плати, ураховуючи клопотання представника позивача, відповідатиме принципу законності і справедливості, та гарантуватиме відновлення порушених позивача.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Порядку розрахунок середньої заробітної плати проводиться за 2 останні місяці, що передують події, у зв`язку з якою проводиться обпилення. 
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. 
Позивач працював у відповідача менше двох місяців, тому розрахунковий період відсутній.
Згідно з абзацом п`ятим пункту 4 Порядку, розрахунок належить проводити виходячи із мінімальної заробітної плати на день звільнення ОСОБА_2 .
Позивача ОСОБА_2 звільнено 23 вересня 2020 року.
Статтею 8 Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік» розмір мінімальної заробітної плати на період з 01 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року встановлено у розмірі 5000 грн.
Кількість робочих днів за період з 24 вересня 2020 року по 19 травня 2021 року при 8 годинному робочому дні становить 164, середньоденний заробіток становить 2332,60 грн. Тому 164 х 233,60 грн. = 38 310,40 грн. - розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 .
Оскільки суд першої інстанції, відмовляючи в позові, дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції відповідно до положень статті 376 ЦПК України належить скасувати та постановити нове судове рішення про часткове задоволення позову, поновлення ОСОБА_2 на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При поданні апеляційної скарги позивачем сплачено 4204 грн судового збору , який у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги належить стягнути з ТзОВ «Забіяка» на користь ОСОБА_2 відповідно до статті 141 ЦПК України.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд 
постановив:
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 подану його представником ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Локачинського районного суду Волинської області від 23 грудня 2020 року в даній скасувати та постановити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Забіяка» від 23 вересня 2020 року № 339-к про звільнення ОСОБА_2 .
Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді оператора мийної установки з 23 вересня 2020 року.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Забіяка» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 вересня 2020 року по 19 травня 2021 року в розмірі 38310,40 грн (тридцять вісім тисяч триста десять гривень 40 коп.).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Забіяка» на користь держави 4204 грн. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених ч.3 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий        
Судді: