Головуючий І інстанції: С.В. Воловик

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 р. 	Справа № 480/4716/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Бершова Г.Є.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на окрему ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020, м. Суми по справі № 480/4716/20
за позовом                ОСОБА_1  
до               Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради                      
про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до  Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ № 10-к від 25.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК; стягнути з Управління ДАБК середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
25.11.2020 Сумським окружним адміністративним судом прийнято окрему ухвалу, якою постановлено направити окрему ухвалу Головному управлінню Національної поліції України в Сумській області для перевірки викладених обставин та вирішення питання про наявність/відсутність підстав для відкриття кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого статтею 358 Кримінального кодексу України.
Про вжиті заходи повідомити Сумський окружний адміністративний суд не пізніше одного місяця з дня отримання окремої ухвали.
Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, не  погоджуючись з окремою ухвалою, подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просило її скасувати.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
З урахуванням ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що  апеляційна скарга підлягає задоволенню  з таких підстав.
Обставини справи, які зумовили винесення оскарженої окремої ухвали полягають в наступному.
Під час розгляду справи, судом першої інстанції, окрім іншого, досліджувались обставини щодо наявності вакантних посад в Управлінні ДАБК на момент звільнення позивача, які він, відповідно до своєї кваліфікації, мав право обіймати. 
Зокрема, ОСОБА_1 стверджував, що у відповідача була наявна вакантна посада головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, яку він мав право обіймати. На підтвердження своїх доводів, позивач надав суду копію посадової інструкції головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур Управління ДАБК, затверджену 02.10.2017, згідно з пунктом 1.4 якої, на цю посаду «…призначається особа з повною вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста за відповідним напрямом професійного спрямування (будівництво та архітектура або право)…» (а.с. 81).
В той же час, Управління ДАБК стверджувало, що позивач, відповідно до своєї кваліфікації, не мав права обіймати посаду головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, на підтвердження чого надав суду копію посадової інструкції, затверджену 02.10.2017, згідно з пунктом 1.4 якої, «На посаду головного спеціаліста призначається особа з повною вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста за відповідним напрямом професійного спрямування (будівництво та архітектура)…» (а.с. 72).
На виконання ухвали суду, Сумською міською радою 09.11.2020 були надані копії документів щодо проведення конкурсів на посаду головного спеціаліста дозвільних та реєстраційних процедур Управління ДАБК за період з 02.10.2017 по 25.06.2020. Зі змісту цих документів судом першої інстанції встановлено, що протягом вказаного періоду на згадану посаду тричі проводились конкурси, в оголошенні про проведення яких, кваліфікаційними вимогами до кандидата вказувалось: «повна вища освіта відповідного професійного спрямування (будівництво та архітектура або право)…» (а.с. 93-103).
З метою з`ясування достовірності наданих доказів, судом було зобов`язано сторін надати оригінали посадових інструкцій для огляду. Так, ОСОБА_1 повідомив про відсутність у нього оригіналу наданої посадової інструкції та неможливість виконання вимоги суду, оскільки цей оригінал знаходиться у відповідача.
Управлінням ДАБК, в судовому засіданні 12.11.2020, був наданий оригінал посадової інструкції головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, затвердженої 02.10.2017. Під час огляду вказаної посадової інструкції, судом встановлено, що вона складається з п`яти аркушів, скріплених за допомогою скріпкозшивача. При цьому, другий, третій, четвертий та п`ятий аркуші, окрім двох отворів для дужки, що їх скріплює, містять ще один отвір, в той час, коли не першому аркуші такий отвір відсутній. 
Такі обставини на переконання суду першої інстанції можуть свідчити про заміну першого аркуша посадової інструкції, що в свою чергу підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 358 Кримінального кодексу України "Підроблення документів, печаток та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів". 
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
Згідно з ч. 4 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.
Згідно з ч. 5 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України з метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
Згідно з ч. 6 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.
Згідно з ч. 7 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України окрема ухвала може бути оскаржена особами, яких вона стосується.
Відповідно до ч. 7 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.
Тобто, окрема ухвала є способом реагування суду на випадки виявлення порушення законності та правопорядку, які не можуть бути усунені ним самостійно при вирішенні адміністративного спору з використанням передбачених адміністративним процесуальним законом засобів.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що окрема ухвала суду є одним із інструментів механізму стримувань і противаг, превенції вчинення порушень закону, які адміністративний суд не може самостійно усунути шляхом вжиття належних заходів.
Адміністративний суд наділений диспозитивним правом постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, чи діяння яких визнаються протиправними.
Окрема ухвала має бути обґрунтованою і вмотивованою. Вона може бути винесена тільки на підставі матеріалів, досліджених у суді, та має містити посилання на дійсні причини й умови, які сприяли вчиненню виявлених порушень.
Таким чином, правовий аналіз вказаної статті свідчить про те, що підставою для постановлення окремої ухвали є порушення закону, встановлене судом в результаті дослідження доказів під час розгляду справи.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про те, що посадова інструкція головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур Управління державного архітектурно - будівельного контролю Сумської міської ради містить ознаки підробки, будь - яких судових експертиз даної інструкції не проводилося, окрім того оригінал вказаної інструкції в матеріалах справи відсутній. 
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що різна кількість отворів від скріпкозшивача, як вказував суд першої інстанції, не може вказувати на підробку документу.
З урахуванням наведеного колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для винесення окремої ухвали.
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки окрема ухвала постановлена судом з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що остання підлягає скасуванню у повному обсязі.  
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради - задовольнити.
Окрему ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 по справі № 480/4716/20  скасувати. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Суддя-доповідач 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов