ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року	Львів	Справа № 303/3034/21 пров. № А/857/11217/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Кузьмича С.М.,
при секретарі судового засідання:                     Герман О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Пакистану Хуссейн ОСОБА_1 на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 квітня 2021 року у справі №303/3034/21 за адміністративним позовом Мукачівського міського відділу Головного Управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області до громадянина Пакистану Хуссейн ОСОБА_1 про примусове видворення з України та затримання з метою забезпечення примусового видворення (головуючий суддя першої інстанції – Кость В.В., час ухвалення – 11:26 год, місце ухвалення – м. Мукачево, дата складання повного тексту – 13.04.2021),-
В С Т А Н О В И В:
Мукачівський міський відділ Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернувся до суду з позовом до громадянина Пакистану Хуссейн ОСОБА_1 , про його примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення.
Позовні вимоги обґрунтовуються доводами про те, що рішенням Державної міграційної служби України від 12 квітня 2019 року відповідачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Вказане рішення оскаржене відповідачем. За результатами судового розгляду, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2020 рішення ДМС залишено в силі, ухвалою Верховного Суду від 10 лютого 2021 року відмовлено у відкритті касаційного провадження, про що повідомлено відповідача 23.02.2021. Однак, відповідач у строк встановлений Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» добровільно не покинув територію України. Крім того, відповідачем не виконано також рішення Чопського прикордонного загону про примусове повернення з України. Відповідач підстав для законного перебування на території України не має, ухиляється від виїзду з України, у нього відсутні кошти для виїзду за кордон. Вищевказані обставини є підставою для примусового видворення за межі України та його затримання з метою забезпечення процедури видворення.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 квітня 2021 року позов задоволено. Примусово видворено за межі території України громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Затримати громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком до 6 (шести) місяців, а саме до 13.10.2021 року.
Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню. Зокрема доводи апелянта зводяться до того, що уповноваженою особою позивача не було прийнято рішення про примусове повернення громадянина Пакистану, тобто надання можливості самостійно покинути територію України, докази які б свідчили протилежне в матеріалах справи відсутні. Натомість зазначено, що рішення про примусове повернення винесене 7 травня 2020 року Чопським прикордонним загоном, який не є позивачем чи співпозивачем в даній справі. 
Апелянт зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було оповіщено Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та запропоновано мені безоплатну правову допомогу, чим порушено моє право на гарантовану правову допомогу. Вимогами пункту 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. 
Крім того, апелянт вказує на те, що в судовому засіданні був відсутній перекладач з мови, якою він вільно розумію. Однак переклад здійснювався на англійській мові якою відповідач розмовляє не в повному обсязі. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, про відмову у задоволені позову.
Позивач в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату судового засідання. Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України, неприбуття в судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного. 
На підставі рішення Державної міграційної служби України від 12 квітня 2019 року №141-19 громадянину Пакистану Хуссейн ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідач звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України про оскарження вказаного Рішення.
За результатами судового оскарження відмови міграційної служби у наданні йому статусу біженця (постанова Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року, яка залишена в силі постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року; ухвала Верховного Суду від 10 лютого 2021 року) рішення суб`єкта владних повноважень було залишено в силі.
Крім того, 7 травня 2020 року Чопським прикордонним загоном було прийнято рішення про примусове повернення відповідача за межі України.
Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що позивачем доведено обґрунтованість підстав вважати щодо можливості ухилення відповідача від виконання рішення про його примусове видворення, та про необхідність затримання відповідача із поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Проте, колегія суддів апеляційного суду із висновками суду першої інстанції не погоджується, вважає, що вони суперечать обставинам справи з огляду на наступне.
Колегія суддів зазначає, що апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що судом першої інстанції порушено право відповідача на правову допомогу, визначене ст. 16 КАС України, пунктом 9 Інструкції №353/271/150.
За приписами пункту восьмого частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу», а саме має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.
Частиною третьою статті 19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» встановлено, що якщо особа належить до однієї з категорій осіб, передбачених частиною першою статті 14 цього Закону, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги і письмово повідомляє про це особу або її законного представника, а також суд, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в яких здійснюватиметься представництво інтересів особи.
Вимогами пункту 9 Інструкції №353/271/150 визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Відповідно до частини 2 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).
Статтею 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Колегія суддів зазначає, що вимога надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком, встановленим Законом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19.
Судом встановлено, під час судового засідання в суді першої інстанції був присутній відповідач, який самостійно представляв свої інтереси.
Матеріали справи не містять доказів надання відповідачу правових послуг, передбачених частиною другою статті 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Як наслідок, колегія суддів зазначає порушення права відповідача на правову допомогу, що в свою чергу потягло за собою допущення судом першої інстанції неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, про наявність підстав для затримання та забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог скасуванню та апеляційним судом приймається нове рішення про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Пакистану Хуссейн ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 квітня 2021 року у справі №303/3034/21 – скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	С. М. Кузьмич 	
Повне судове рішення складено 24.06.2021р.