Справа № 991/2783/21
Провадження №11-сс/991/317/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4        

захисника ОСОБА_5 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за його скаргою на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 29 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року, відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 29 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_5 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року та направити справу для подальшого розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник зазначає, що за кримінальними правопорушеннями, в яких підозрюється ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України сплив трирічний строк, передбачений ст. 49 КК України (в редакції чинній на час вчинення кримінального правопорушення) для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Враховуючи викладене, на його думку, наявні необхідні умови передбачені КК України для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вищевказаними статтями. При цьому захист вказує, що підозрюваний ОСОБА_6 надав свою згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України – організація службового підроблення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України – службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Однак, в порушення ч. 2 ст. 283 КПК України, прокурор не звертається до суду із відповідним клопотанням, чим вчиняє бездіяльність.
В судове засідання з`явився захисник ОСОБА_5 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились про причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
В межах даного кримінального провадження ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 – організація умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, інших фізичних осіб та юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 – організація внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, їх складанні та видачі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України – внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, їх складанні та видачі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
24 березня 2021 року захисник ОСОБА_5 та підозрюваний ОСОБА_6 звернулись до прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора  ОСОБА_7 із клопотанням про звільнення підозрюваного ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Постановою від 29 березня 2021 року прокурор відмовив у задоволенні вказаного клопотання з підстав, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні триває.
Не погоджуючись з таким рішенням, 21 квітня 2021 року захисник ОСОБА_5 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою, в якій просив скасувати зазначену постанову прокурора та зобов`язати прокурора у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року скласти клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надіслати його до суду.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року у відкритті провадження за вказаною скаргою було відмовлено, оскільки захисником оскаржується рішення прокурора, що не підлягає оскарженню на досудовому провадженні. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Водночас, доводи зазначені адвокатом ОСОБА_5 у апеляційній скарзі є аналогічними доводам, викладеним ним у скарзі поданій до суду першої інстанції, які не спростовують висновків слідчого судді, що стали підставою для відмови у відкритті провадження за вказаною скаргою. Більше того, захисником у апеляційній скарзі не наведено підстав з яких оскаржувана ухвала слідчого судді від 21 квітня 2021 року підлягає скасуванню.
Згідно ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом, при цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Гарантоване ст. 55 Конституції України право кожного на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується шляхом встановлення порядку такого оскарження іншими нормативними актами.
Так, в офіційному тлумаченні частини другої статті 55 Конституції України, викладеному в  рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.
Здійснення у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, судового контролю за додержанням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні належить до повноважень слідчого судді.
Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження.
Перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено у статті 303 КПК України, цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу. 
Як вбачається з матеріалів провадження, звертаючись до слідчого судді зі скаргою в порядку ст. 303 КПК України адвокат ОСОБА_5 просив суд, крім іншого, скасувати постанову прокурора від 29 березня 2021 року, якою йому було відмовлено у зверненні до суду з клопотанням про звільнення підозрюваного ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року. Тобто, як вірно було встановлено слідчим суддею, фактичною підставою для звернення до суду зі скаргою в цій частині, була незгода адвоката з процесуальним рішенням, винесеним прокурором. Однак, постанова прокурора про відмову у зверненні до суду з клопотанням про звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні є рішенням, можливість оскарження якого під час досудового розслідування КПК України не передбачено. 
Крім того, в поданій до суду першої інстанції скарзі адвокат ОСОБА_5 посилався на п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, як на правову підставу для її подання, зазначаючи про бездіяльність прокурора, яка полягає у не поданні клопотання до суду про звільнення підозрюваного ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за спливом строків давності.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 283 КПК України звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності є однією з форм закінчення досудового розслідування. Таку дію прокурор зобов`язаний вчинити у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру, якщо для цього будуть наявні підстави. У ч. 1 ст. 285 КПК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Чинний кримінальний процесуальний закон не встановлює строк прийняття такого рішення, а пов`язує прийняття такого рішення з існуванням конкретних умов.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
У той же час, бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до зазначеної норми КПК України, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК України строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена. Тобто, наведена норма дозволяє звернутися до суду зі скаргою не на будь-яку бездіяльність, а лише щодо обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законодавством.
Таким чином, оскільки кримінальним процесуальним законом не визначено строк протягом якого, у разі наявності підстав, прокурор зобов`язаний звернутися до суду з клопотанням про звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності у зв`язку із спливом строків давності, така бездіяльність не підлягає оскарженню під час досудового розслідування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України у разі якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження за такою скаргою.
В рішенні Європейського суду з прав людини від 08 січня 2008 року щодо прийнятності заяви №32671/02 у справі «Скорик проти України» зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги.
Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 29 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

       Головуючий суддя:                                                                              ОСОБА_1 

       Судді:                                                                    ОСОБА_2 

        ОСОБА_3