Постанова                                          
Іменем України
28 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 647/3372/19
провадження № 61-8922св20
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Стрільчука В. А.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство «Херсонобленерго»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського апеляційного суду від 15 травня 2020 року у складі колегії суддів: Приходько Л. А.,      Бездрабко В. О., Радченка С. В., 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (далі - АТ «Херсонобленерго») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що з 18 січня 2010 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (далі - ВАТ «ЕК «Херсонобленерго»), правонаступником якого є АТ «Херсонобленерго».
Наказом ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» від 23 квітня 2010 року ОСОБА_1 переведено на посаду інженера.
У зв`язку з проведенням службового розслідування щодо протиправних дій працівників Новокаховського міжрайонного відділення комерційного обліку АТ «Херсонобленерго» (далі - Новокаховське МВКО АТ «Херсонобленерго») на підставі наказу від 20 листопада 2019 року позивача відсторонено від виконання функціональних обов?язків.
Службове розслідування проводилося до 06 грудня 2019 року.
21 листопада 2019 року ОСОБА_1 написала заяву про звільнення її з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за угодою сторін з 25 листопада     2019 року.     
Наказом АТ «Херсонобленерго» від 25 листопада 2019 року №1532-к       ОСОБА_1 звільнено з посади інженера групи пофідерного аналізу Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго» з 25 листопада 2019 року за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України.  
Позивач зазначала, що на звільнення за угодою сторін було відсутнє її волевиявлення, оскільки 25 листопада 2019 року вона подала заяву про відкликання заяви про звільнення від 21 листопада 2019 року. 
Крім того звільнено її з роботи під час тимчасової непрацездатності, оскільки у період з 25 листопада по 04 грудня 2019 року вона перебувала на лікуванні.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила поновити її на посаді інженера групи пофідерного аналізу Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго» та стягнути з АТ «Херсонобленерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 листопада 2019 року по дату винесення судового рішення, а також витрати на правову допомогу у розмірі 12 612 грн. 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій             і мотиви їх прийняття
Рішенням Бериславського районного суду Херсонської області від 18 лютого 2020 року позов задоволено.
Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади інженера групи пофідерного аналізу Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго» за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, згідно з наказом від 25 листопада 2019 року № 1532-к.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера групи пофідерного аналізу Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго».
Стягнуто з АТ «Херсонобленерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення, тобто з 25 листопада            2019 року, по 18 лютого 2020 року включно у розмірі 26 783,64 грн, який визначено без відрахування податків та обов?язкових платежів.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач звільнив позивача без законних підстав.
Волевиявлення ОСОБА_1 на припинення трудового договору в момент винесення наказу АТ «Херсонобленерго» про звільнення її з роботи               25 листопада 2019 року не було, оскільки позивач 25 листопада 2019 року відкликала подану нею заяву про звільнення. Домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою не існувало.
На момент винесення відповідачем наказу про звільнення                              АТ «Херсонобленерго» було відомо про відсутність волевиявлення позивача на припинення трудового договору.
Крім того ОСОБА_1 звільнено в період її тимчасової непрацездатності. 
Постановою Херсонського апеляційного суду від 15 травня 2020 року апеляційну скаргу АТ «Херсонобленерго» задоволено. Рішення Бериславського районного суду Херсонської області від 18 лютого           2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що під час звільнення      ОСОБА_1 відповідачем дотримано вимоги чинного трудового законодавства.
Анулювання домовленості сторін про звільнення за угодою сторін має місце лише за наявності взаємної згоди на це роботодавця і працівника.
Роботодавцеві не було відомо про відкликання працівником своєї заяви.
Разом з тим відкликання ОСОБА_1 заяви про звільнення за угодою сторін, яке було погоджено роботодавцем, ураховуючи відсутність на це згоди з боку позивача, не має правового значення для вирішення спору.
Висновок суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 проведено у період її тимчасової непрацездатності, що є порушенням норм трудового законодавства, є безпідставним, оскільки трудовий договір розірвано за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України і на ці правовідносини не поширюється заборона звільнення в період тимчасової непрацездатності, передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП України.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
У касаційній скарзі ОСОБА_1  просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Як на підставу касаційного оскарження постанови апеляційного суду заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1269цс16. 
Касаційна скарга мотивована тим, що волевиявлення ОСОБА_1 на припинення трудового договору на підставі пункту 1 частини першої      статті 36 КЗпП України в момент винесення наказу АТ «Херсонобленерго» про звільнення її з роботи 25 листопада 2019 року було відсутнє.
АТ «Херсонобленерго» було відомо про відсутність волевиявлення         ОСОБА_1 на припинення трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що між працівником і роботодавцем існувала домовленість про припинення трудового договору за угодою сторін.
Позивача звільнено в період її тимчасової непрацездатності, що є недопустимим згідно з частиною третьою статті 40 КЗпП України.
У листопаді 2020 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від АТ «Херсонобленерго», в якому останнє просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Херсонського апеляційного суду від 15 травня 2020 року - залишити без змін. 
Провадження у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 11 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження у даній справі і витребувано цивільну справу.
У вересні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду                     від 20 квітня 2021 року справу призначено до розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, щоз 18 січня 2010 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» та займала посаду контролера енергонагляду 2 групи на умовах строкового трудового договору.
Згідно з наказом ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» від 23 квітня 2010 року             № 596-к ОСОБА_1 з 26 квітня 2010 року переведена на посаду інженера (а.с. 5).
Згідно з наказом АТ «Херсонобленерго» від 20 листопада 2019 року на період проведення службового розслідування відсторонено від виконання функціональних обов?язків заступника начальника Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго» Хоружева А. М. та інженера групи пофідерного аналізу ОСОБА_1 .
21 листопада 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення з роботи з 25 листопада 2019 року за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої                         статті 36 КЗпП України.
21 листопада 2019 року звільнення ОСОБА_1 за угодою сторін погоджено виконуючим обов`язки Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго» Блажком М. О. та прийнято рішення про звільнення позивача за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України. Заява ОСОБА_1 передана до відділу кадрів відповідача для підготовки наказу про звільнення.
25 листопада 2019 року через автоматизовану систему електронного документообігу, яка діє в АТ «Херсонобленерго» згідно з наказом                 від 04 грудня 2014 року № 760, ОСОБА_1 подала на ім`я начальника відділу кадрів Сорокіна В. О. заяву про визнання її заяви щодо звільнення недійсною.
 
Згідно з наказом АТ «Херсонобленерго» від 25 листопада 2019 року              № 1532-к ОСОБА_1 звільнено з посади інженера групи пофідерного аналізу Новокаховського МВКО АТ «Херсонобленерго» з 25 листопада 2019 року за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України    (а. с. 56). 
Відповідно до листка непрацездатності від 04 грудня 2019 року ОСОБА_1 у період з 25 листопада по 04 грудня 2019 року перебувала на лікуванні          (а. с. 8).
Згідно з штампом вхідної документації 02 грудня 2019 року відповідачем отримана заява ОСОБА_1 від 25 листопада 2019 року, в якій остання просила вважати недійсною заяву щодо звільнення її з роботи.
Листом від 02 грудня 2019 року за № 22/26-214 АТ «Херсонобленерго» повідомило ОСОБА_1 , що на підставі заяви від 21 листопада 2019 року її звільнено з роботи з 25 листопада 2019 року за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України та запропоновано звернутися до відділу кадрів для отримання трудової книжки.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам постанова суду апеляційної інстанції частково не відповідає.
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково з таких підстав.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав і обов`язків цивільного характеру.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Припинення трудового договору може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством                      (стаття 3 КЗпП України).
Статтею 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є угода сторін.
У разі коли працівник вимагає достроково розірвати укладений з ним трудовий договір, а роботодавець не заперечує щодо припинення з цим працівником трудових відносин, такий договір може бути припинено за угодою сторін згідно з пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України. Необхідно зазначити, що законодавством не встановлено відповідного порядку чи строків припинення трудового договору за угодою сторін, у зв`язку з чим вони визначаються працівником і власником або уповноваженим ним органом у кожному конкретному випадку.
Припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України застосовується у разі взаємної згоди сторін трудового договору, пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу. За угодою сторін може бути припинено як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір. Припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України не передбачає попередження про звільнення ні від працівника, ні від власника або уповноваженого ним органу. День закінчення роботи визначається сторонами за взаємною згодою.
Пропозиція (ініціатива) і сама угода сторін про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України можуть бути викладені як в письмовій, так і в усній формі. Якщо працівник подає письмову заяву про припинення трудового договору, то в ній мають бути зазначені прохання звільнити його за угодою сторін і дата звільнення. Саме ж оформлення припинення трудового договору за угодою сторін має здійснюватися лише в письмовій формі. У наказі (розпорядженні) і трудовій книжці зазначаються підстава звільнення за угодою сторін з посиланням на пункт 1 частини першої статті 36 КЗпП України і раніше домовлена дата звільнення.
Таким чином, передбачена пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України угода сторін є самостійною підставою припинення трудового договору, яка відрізняється від розірвання трудового договору з ініціативи працівника та з ініціативи власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу тим, що в цьому разі потрібне спільне волевиявлення сторін, спрямоване на припинення трудових відносин в обумовлений строк і саме з цих підстав.
При цьому законодавством не передбачено обов`язкової письмової форми угоди сторін про припинення трудового договору. 
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 31 серпня 2020 року у справі № 359/5905/18 (провадження № 61-22851св19).
У справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції встановив, що угода про припинення трудового договору за угодою сторін оформлена між сторонами шляхом подання ОСОБА_1 заяви про звільнення за угодою сторін із зазначенням конкретної дати звільнення - 25 листопада 2019 року.
Розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін), суди повинні з`ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін; чи була згода власника або уповноваженого ним органу на анулювання угоди сторін про припинення трудового договору.
Якщо роботодавець і працівник домовилися про певну дату припинення трудового договору, працівник не має права відкликати свою заяву про звільнення. Анулювати таку домовленість можна лише за взаємною згодою на це власника або уповноваженого ним органу і працівника.
Так, нормами КЗпП України для власника або уповноваженого ним органу не передбачено обов`язку приймати відкликання працівником своєї заяви про звільнення у разі досягнення домовленості про звільнення за угодою сторін.
Згідно з усталеною судовою практикою при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості можливе лише в разі взаємної згоди на це власника або уповноваженого ним органу і працівника.
Про необхідність взаємної згоди власника або уповноваженого ним органу та працівника щодо анулювання домовленості про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України також зазначено у постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року        у справі № 6-1269цс16. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд                 у постановах від 22 квітня 2019 року у справі № 759/11508/16-ц (провадження № 61-14807св18), від 27 травня 2020 року у справі                    № 404/6236/19 (провадження № 61-21869св19), від 07 жовтня 2020 року         у справі № 234/3268/19 (провадження № 61-2147св20).
Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції встановив, що взаємної згоди       АТ «Херсонобленерго» та ОСОБА_1 щодо анулювання домовленості про припинення трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України між сторонами досягнуто не було.
Крім того, заяву ОСОБА_1 від 25 листопада 2019 року про бажання відкликати заяву про звільнення та намір працювати АТ «Херсонобленерго» отримало 02 грудня 2019 року, тоді як наказ про її звільнення відповідачем видано 25 листопада 2019 року.
Відповідно до частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частини перша та друга статті 77 ЦПК України).
Відповідно до частини другої статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Вирішуючи спір, встановивши фактичні обставини справи, надавши належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки позивач не надала належних та допустимих доказів на підтвердження того, що її звільнення за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України відбулось із порушенням норм трудового законодавства України. 
Суд апеляційної інстанції правильно встановив, що підставою для звільнення стала особиста письмова заява позивача, яка містила прохання звільнити її із займаної посади за угодою сторін. При цьому згідно зі змістом заяви, датованої 21 листопада 2019 року, яка міститься в матеріалах справи, позивач власноручно написала заяву про звільнення її з посади за угодою сторін з 25 листопада 2019 року. Вказана заява була прийнята відповідачем, про що свідчить проставлена на ній резолюція «не заперечую», тобто сторони досягли домовленості про дату та підстави припинення трудового договору.
Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги щодо подання заяви про відкликання попередньої заяви про звільнення на ім`я начальника відділу кадрів підприємства через автоматизовану систему електронного документообігу, яка діє в АТ «Херсонобленерго», що свідчить про належне повідомлення відповідача про відкликання ОСОБА_1 своєї заяви, з огляду на те, що вирішення цього питання залежить від взаємної згоди сторін на таке відкликання до видачі наказу про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України.
Разом з тим, надіслання ОСОБА_1 такої заяви на ім`я начальника відділу кадрів не свідчить про досягнення домовленості сторін про продовження роботи працівника з власником підприємства. 
Доводи касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1269цс16, не заслуговують на увагу, оскільки висновок суду апеляційної інстанції у справі, яка переглядається, не суперечить висновку, викладеному у зазначеній постанові, у зв`язку з тим, що судами встановлено різні фактичні обставини справи. 
Зокрема у справі № 6-1269цс16 суди встановили, що на момент подання заяви про звільнення за угодою сторін та видачі відповідного наказу про звільнення у працівника не було волевиявлення на звільнення за угодою сторін, у зв`язку з чим була відсутня домовленість сторін щодо припинення трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України.
Натомість у справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції встановив, що на момент видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 за угодою сторін була домовленість сторін про цю підставу припинення трудового договору.  
Інші доводи касаційної скарги наведений висновок апеляційного суду не спростовують, за своєю суттю зводяться до необхідності переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції згідно з вимогами статті 400 ЦПК України. 
Щодо звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).
Аналіз положень частини третьої статті 40 КЗпП України свідчить про те, що закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року                   № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституційний Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції у порушення вищевказаних вимог трудового законодавства не звернув уваги на те, що позивача звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, та встановив факт законності такого звільнення, з чим погоджується і Верховний Суд, однак дійшов хибного висновку про те, що на спірні правовідносини не поширюються положення частини третьої                      статті 40 КЗпП України, в якій міститься заборона звільнення працівника з роботи під час його тимчасової непрацездатності. 
В матеріалах справи міститься листок непрацездатності від 04 грудня     2019 року, згідно з яким ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні з 25 листопада по 04 грудня 2019 року, а звільнено її з роботи з                      25 листопада 2019 року.
Отже, наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України, у цьому випадку слід усунути шляхом зміни дати звільнення позивача, а саме: визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності, зважаючи на те, що в листку непрацездатності                 від 04 грудня 2019 року позивачу зазначено стати до роботи 05 грудня     2019 року, цей день є робочим, то датою припинення трудових правовідносин є 05 грудня 2019 року.
До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження                      № 14-670 цс19).
Щодо стягнення середнього заробітку
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення іншою особою вимог Закону України «Про запобігання корупції».
Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. 
При цьому, причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.
Водночас пряма заборона на звільнення у період тимчасової непрацездатності, закріплена у частині третій статті 40 КЗпП України, що є самостійною гарантією, яку не варто ототожнювати з підставами звільнення. Іншими словами, звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, за наявності на те законних підстав для звільнення (як то порушення умов трудового договору тощо), свідчить про порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, а не про відсутність законних підстав для звільнення.
Законодавство про працю не містить визначення ані вимушеного прогулу, ані оплати за весь час вимушеного прогулу, проте ці терміни неодноразово вживаються у КЗпП України.
Аналіз положень КЗпП України дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.
Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.
Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати.
Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
Оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями              КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
Склад трудового майнового правопорушення утворюють його елементи, що одночасно є умовами матеріальної відповідальності роботодавця, а саме: неналежне виконання роботодавцем своїх трудових обов`язків (протиправні дії або бездіяльність); наявність майнової шкоди у вигляді втраченої працівником заробітної плати; причинний зв`язок між неналежним виконанням роботодавцем трудових обов`язків і заподіяною шкодою; вина роботодавця.
Для притягнення роботодавця до матеріальної відповідальності необхідні усі чотири вищезазначені умови.
Верховний Суд звертає увагу на те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
У випадку зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах: від 16 грудня 2020 року у справі № 541/1700/17 (провадження № 61-24472св18) та             від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17 (провадження                      № 61-3100св20).
Щодо вирішення клопотання АТ «Херсонобленерго» про закриття касаційного провадження
У жовтні 2020 року АТ «Херсонобленерго» звернулося до Верховного Суду з клопотанням про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 , посилаючись на пункт 4 частини першої                    статті 396 ЦПК України.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 396 ЦПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові вже викладав висновок щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норм права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку. Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.
Висновок щодо застосування норм права у спірних правовідносинах, а саме пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, вже викладався Верховним Судом у постановах від 22 квітня 2019 року у справі № 759/11508/16-ц (провадження № 61-14807св18), від 27 травня 2020 року у справі                    № 404/6236/19 (провадження № 61-21869св19), від 07 жовтня 2020 року         у справі № 234/3268/19 (провадження № 61-2147св20).
Проте зважаючи, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін в цій частині позовних вимог, а висновок щодо застосування частини третьої статті 40 КЗпП України та статті 235 КЗпП України викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 15 вересня 2020 року у справі            № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) та Верховним Судом у постановах: від 16 грудня 2020 року у справі № 541/1700/17 (провадження       № 61-24472св18) та від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17 (провадження № 61-3100св20), тобто після звернення заявника до касаційного суду, а також, що такі вимоги є взаємопов`язаними, тому враховуючи частину третю статтю 400 ЦПК України, посилання АТ «Херсонобленерго» у клопотанні на підстави закриття касаційного провадження у справі не заслуговують на увагу, а клопотання не підлягає задоволенню.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, а саме правомірне звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно з частиною першою статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права. 
Ураховуючи те, що у справі не вимагається збирання та додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права у частині звільнення позивача під час її тимчасової непрацездатності суд касаційної інстанції змінює постанову апеляційного суду шляхом доповнення її резолютивної частини реченням про зміну дати звільнення ОСОБА_1 з 25 листопада 2019 року на 05 грудня 2019 року.
Щодо судових витрат
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки суд касаційної інстанції не змінює по суті постанову суду апеляційної інстанції, тому відсутні підстави для перерозподілу судових витрат, понесених сторонами у зв`язку з розглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції.   
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського апеляційного суду від 15 травня 2020 року відмовити.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Херсонського апеляційного суду від 15 травня 2020 року змінити, доповнивши її резолютивну частину реченням такого змісту:
«Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади інженера групи пофідерного аналізу Новокаховського міжрайонного відділення комерційного обліку Акціонерного товариства «Херсонобленерго» за угодою сторін відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України               з 25 листопада 2019 року на 05 грудня 2019 року».
В решті постанову Херсонського апеляційного суду від 15 травня 2020 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді                                                                                                В. М. Ігнатенко
С. О. Карпенко
С. Ю. Мартєв
В. А. Стрільчук