ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/1233/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Мишкіної М.А., Богатиря К.В.   

секретар судового засідання – Чеголя Є.О.
за участю:
представника Управління Головного Каховського магістрального каналу – адвоката Калман Дениса Андрійовича (ордер №817468 від 04.01.2021)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП»
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 (про закриття провадження в частині позовних вимог щодо скасування протоколу №406 від 09.09.2020)
по справі № 923/1233/20 
за позовом:  Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП»
до відповідача: Управління Головного Каховського магістрального каналу
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державне агентство водних ресурсів 
про скасування протоколу №406 від 09.09.2020 та зобов`язання укласти договір

суддя суду першої інстанції:  Немченко Л.М.  
місце винесення ухвали: м. Херсон, вул. Театральна, 18,  Господарський суд Херсонської області

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Управління Головного Каховського магістрального каналу, якою просить суд:
- скасувати Протокол № 406 від 09 вересня 2020 р. засідання тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу, щодо визнання тендеру таким, що не відбувся за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013 «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214+15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район» (ДК 021:2015 45454000-4 - реконструкція) номер оголошення UA-2020-07 -09- 007068-с;
- зобов`язати Управління Головного Каховського магістрального каналу укласти договір про виконання робіт по закупівлі номер оголошення UA-2020-07-09- 007068-с, щодо виконання робіт з «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214+15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район» в редакції тендерної документації. 
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 закрито провадження в частині позовних вимог щодо скасування Протоколу № 406 від 09 вересня 2020 року засідання тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу, щодо визнання тендеру таким, що не відбувся за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013 «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214+15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район» (ДК 021:2015 45454000-4 - реконструкція) номер оголошення UA-2020-07-09-007068-с, у зв`язку із непідсудність даного спору господарському судочинству.
Ухвала місцевого господарського суду мотивована наступним.
Предметом спору є незгода позивача з рішеннями тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу. Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Управління Головного Каховського магістрального каналу є державною організацією (установою, закладом), заснованою Державним агентством водних ресурсів України.
Таким чином, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Судом зазначено, що на даний час договір з переможцем торгів не укладено.
У зв`язку з чим місцевим господарським судом зазначено, що спір у позові за характером правовідносин підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства, в зв`язку з чим позовна заява подана з порушенням правил предметної юрисдикції.
22.03.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021, у якій скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Скаржник зазначає, що на підставі оскаржуваної ухвали, позивачем був поданий позов до Херсонського окружного адміністративного суду. При вирішенні питання щодо відкриття провадження судом було прийнято ухвалу від 12.03.2021 у справі № 540/849/21 про відмову у відкритті провадження.
Херсонський окружний адміністративний суд зазначив:
«зважаючи на те, що тендерним комітетом, як замовним торгів прийнято рішення, яке оформлено протоколом №406 від 09.09.2020 року, яким визнано тендер таким, що не відбувся в наслідок дії непереборної сили, даний позов поданий на поновлення прав позивача, як переможця торгів у сфері договірних відносин із здійснення своєї господарської діяльності.
Відтак зважаючи на викладене, а також беручи до уваги суб`єктний склад сторін та предмет спору, суд дійшов висновку про те, що даний спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, з огляду на що вказана справа підлягає розгляду в порядку     господарського судочинства».
З урахуванням висновків викладених в ухвалі Херсонського окружного адміністративного суду 12 березня 2021 р. Справа № 540/849/21, скаржник вважає, що господарським судом помилково було визначено підсудність справи та відповідно передчасно закрито провадження в частині позовних вимог, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Узагальнені позиції інших учасників справи.
06.05.2021 до суду апеляційної інстанції від Управління Головного Каховського магістрального каналу надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 без змін. 
12.05.2021 до суду надійшли пояснення Державного агентства водних ресурсів, в яких третя особа просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, також просить розглядати справи без участі представника Державного агентства водних ресурсів.
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді – Філінюка І.Г., суддів: Мишкіної М.А., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 22.03.2021.
Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 доручено господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи №923/1233/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
08.04.2021 матеріали справи №923/1233/20 надійшли до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 12.04.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 (про закриття  провадження в частині позовних вимог щодо скасування протоколу №406 від 09.09.2020) по справі №923/1233/20- залишено без руху.
Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 27.04.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 у справі №     923/1233/20.
Відкрито апеляційне провадження у справі №      923/1233/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 у справі №     923/1233/20.
Призначено справу №     923/1233/20 до розгляду на 24.05.2021 о 14:30 год.
Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 19.05.2021 заяву представника Управління Головного Каховського магістрального каналу – адвоката Калман Дениса Андрійовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів, за допомогою комплексу «EasyCon» по справі  по справі №923/1233/20, розгляд якої призначено на 24.05.2021 о 14:30 год. - задоволено. 
В судовому засіданні представник відповідача заперечував щодо задоволення апеляційної скарги. просив ухвалу суду Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 у справі №     923/1233/20 залишити без змін.
24.05.2021 до початку розгляду справи  до суду від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення даного клопотання з урахуванням такого:
-          Участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із законом; не визнавалася вона такою й судом;
-          Заявником не наведено достатнього обґрунтування неможливості участі його представника в судовому засіданні (якщо він вважав таку участь необхідною);  
-          Матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги й за відсутності представника позивача у справі.
Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, колегія суддів виходить з таких міркувань.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
У пункті 10 частини першої статті 20 ГПК України зазначено, що до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій.
Рішення засідання тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу, оформленого Протокол № 406 від 09 вересня 2020 року є зазначеним у пункті 10 частини першої статті 20 ГПК України рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим на виконання його владних управлінських функцій.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 29.01.2019 зі справи №    819/829/17.
Так, відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.
Справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку з наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку з порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункт 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Предметом спору у цій справі є незгода позивача з рішенням тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу, яким визнано тендер таким, що не відбувся (оформлене Протоколом № 406 від 09 вересня 2020 року).
Колегія суддів зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Така правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постановах від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 та від 29.01.2019 у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18) (провадження № 11-757апп18).
Як вбачається зі змісту позовної заяви та доданих до неї документів на даний час договір з переможцем торгів не укладено.
Отже, спір    у справі в частині скасування Протоколу № 406 від 09 вересня 2020 року засідання тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу, щодо визнання тендеру таким, що не відбувся за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013 «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214+15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район» (ДК 021:2015 45454000-4 - реконструкція) номер оголошення UA-2020-07 -09- 007068-с, підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.
За змістом пункту 1 частини першої статті 175 і пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, а відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Таким чином, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування ухвали Господарського суду Херсонської області про закриття провадження в цій справі в частині позовних вимог щодо скасування Протоколу № 406 від 09 вересня 2020 року засідання тендерного комітету Управління Головного Каховського магістрального каналу.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги з посиланням на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 12.03.2021 у справі № 540/849/21 про відмову у відкритті провадження, оскільки за приписами ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Правова позиція, щодо оскарження рішення органу виконавчої влади у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів, викладено Великої Палати Верховного Суду у постановах від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 та від 29.01.2019 у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18) (провадження № 11-757апп18), яка в силу приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України суди враховують при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Висновки колегії суддів апеляційного господарського суду.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.
На підставі викладеного, ухвала Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 по справі № 923/1233/20 є законною та обґрунтованим, оскільки її винесено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» суд апеляційної інстанції не вбачає.
Зважаючи на те, що у задоволені апеляційної скарги відмовлено, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» – залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 12.02.2021 у справі №    923/1233/20  – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 26.05.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                                    М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                                    К.В. Богатир