22-ц/804/1242/21 
                                                                                220/905/20 
                                               
Головуючий у І інстанції Якішина О.М. Єдиний унікальний номер 220/905/20
Номер провадження 22-ц/804/1242/21
Доповідач Барков В.М.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

27 травня 2021 року  м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд в складі:
головуючого судді Баркова В.М.,
суддів   Лопатіної М.Ю.,
   Мальцевої Є.Є.,
секретар  Сікора М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Кузнєцова Оксана Петрівна на рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року та додаткове рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 01 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування Великоновосілківської РДА Великоновосілківського району Донецької області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та прийняття участі у її вихованні, визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року позивачка ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом до відповідача ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з сином та визначення способу участі у його вихованні. В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що 07 вересня 2006 року між нею та відповідачем був зареєстрований шлюб у якому ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_3 . Окрім сина, у неї також є донька ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має вади здоров`я. Рішенням Великоновосілківського районного суду Донецької області від 02 липня 2018 року шлюб з відповідачем було розірвано та син ОСОБА_5 залишився проживати разом із батьком ОСОБА_1 , який забрав сина без її згоди та на утримання якого вона 18 квітня 2019 року сплачує аліменти за рішенням суду від 30 травня 2019 року. Розпорядженням голови районної державної адміністрації № 42 від 22 лютого 2018 року їй надано право зустрічі з сином, щотижня з 11.00 год. суботи до 12.00 год. неділі за умови, що всі побачення, спілкування відбуватимуться за попередньою домовленістю між нею та відповідачем. Протягом останніх трьох місяців вона не має змоги бачити сина, спілкуватися із ним, приймати участь у його вихованні, оскільки відповідач чинить перешкоди у їх спілкуванні. Враховуючи зазначені обставини просила суд зобов`язати відповідача не перешкоджати їй брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_6 та забезпечити безперешкодні зустрічі з дитиною без участі будь-яких інших осіб щоп`ятниці, щосуботи та щонеділі з 15 години 00 хвилин до 20 години 00 хвилин; безперешкодне проведення літніх канікул з дитиною без участі батька щороку у літній період строком на 20 діб із виїздом за межі України (Грецію до бабусі) із наданням відповідного нотаріально засвідченого дозволу про виїзд дитини у супроводі матері; безперешкодну участь у спільному святкуванні дня народження сина (з можливою участю інших осіб) кожного року 25 серпня з 08 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин; безперешкодну участь у спільному святкуванні державних свят України – на кожне державне свято України з 08 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин., а також відшкодувати на її користь сплачений судовий збір у розмірі 840 грн. 80 коп., послуги банку за переказ коштів судового збору у розмірі 20 грн., правничу допомогу та виготовлення копій додатків у розмірі 590 грн.
Рішенням Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. 
Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити ОСОБА_2 перешкоди у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_7 . Визначено ОСОБА_2 спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом надання їй можливості безперешкодно бачитись, спілкуватись та спільно проводити час з сином ОСОБА_7 без присутності батька, в тому числі за місцем проживання матері, наступним чином:
- кожну неділю місяця в період часу з 15.00 години до 20.00 години;
- у день народження ОСОБА_7 кожного непарного року (2021, 2023, 2025 і т.п.);
- 20 діб в період літніх канікул ОСОБА_7 в межах території України;
- у дні офіційних державних свят: парні святкові і неробочі дні, а також 25 грудня кожного року, з 10.00 години до 19.00 години. Стягнуто з відповідача понесені ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору в розмірі 840,80 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 590,00 грн.
Додатковим рішенням Великоновоселківського районного суду Донецької області від 01 березня 2021 року у задоволенні клопотання представника відповідача – ОСОБА_8 про стягнення витрат на правничу допомогу відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням від 16 лютого 2021 року та додатковим рішенням від 01 березня 2021 року, ОСОБА_7 в інтересах якого діє адвокат Кузнецова А.П., подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на незаконність ухвалених рішень, на порушенням судом норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог та стягнути на його користь витрати по сплаті судового збору та правничої допомоги.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового та безпідставного висновку щодо чинення відповідачем перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні із сином. Вважає, що зазначені обставини не підтверджені жодними доказами.
Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача адвоката Кузнецову О. П., яка просила скаргу задовольнити, пояснення позивачки ОСОБА_2 та її представника адвоката Чердаклі С. Г., які просили залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити в частині визначення позивачці способу у вихованні сина з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини справи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин та інші.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 376 ЦПК України).
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що позбавлення позивачки права на участь у спілкуванні та вихованні сина може позбавити дитину родинних зв`язків із матір`ю, любові та турботи з її боку, а тому її право на спілкування гарантується законом з метою уникнення будь яких перешкод зі сторони одного з батьків, а відмовляючи у відшкодування витрат відповідача на правничу допомогу виходив з того, що фактично позовні вимоги задоволено.
Проте з висновками суду в частині визначення позивачці способу виховання сина погодитися не можна.
Відповідно до пункту 1 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року (далі – Конвенція про права дитини), в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою, десятою статті 7 Сімейного кодексу України (далі – СК України) сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.
За змістом статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).
Пунктом 3 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Згідно з частинами другою, третьою статті 157 СК України той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Згідно зі статтею 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання.
Частиною першою та другою статті 159 СК України передбачено, що якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Право на повагу до сімейного життя, гарантоване статтею 8 Конвенції, охоплює і зв`язки між батьками та дітьми. ЄСПЛ у своїх рішеннях вказує на те, що держава повинна за загальним правилом забезпечити збереження сімейного зв`язку там, де він існує.
У рішенні ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України» (заява № 31111/04, § 54) зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року у справі №  263/13178/18.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності у позивачки права на участь у вихованні сина та спілкування із ним.
Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності факту перешкоджання відповідачем зустрічам позивачки із сином, оскільки останній сам цього не бажає, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції в зв`язку з тим, що дитина на час розгляду справи є малолітньою, а тому батько має сприяти її зустрічам із матір`ю.
Крім того, посилання відповідача на те, що позивачка вчиняє насильство над дитиною та виконує свої батьківські обов`язки на недостатньому рівні, належними та допустимими доказами не підтверджені.
Між тим, визначаючи спосіб участі позивачки у вихованні сина, суд першої інстанції не врахував висновок комісії з питань захисту дитини Великоновосілківської районної державної адміністрації від 30 листопада 2020 року № 3632/01-35 з якого вбачається, що дитина ОСОБА_3 не спілкувався з позивачкою приблизно два роки, боїться залишатися з нею наодинці під час годин відвідування та взагалі відмовляється від спілкування із нею (а.с. 139-140).
З характеристики, виданої директором Великоновосілківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 вбачається, що з класним керівником ОСОБА_7 регулярно спілкується та цікавиться навчанням дитини лише його батько – відповідач у справі.
Доказів тому, що на час розгляду справи як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, ставлення ОСОБА_2 до сина, або дитини до позивачки змінилися, останньою не надано.
Тому, з огляду на вищенаведене та зважаючи на встановлені обставини, апеляційний суд вважає за необхідне залишити той спосіб участі позивачки у вихованні сина, який був встановлений розпорядженням голови Великоновосілківської районної державної адміністрації від 22 лютого 2018 року № 42: щотижня з 11:00 год. суботи до 12:00 год. неділі за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , а відтак рішення суду в цій частині необхідно змінити.
Доводи апеляційної скарги щодо безпідставної відмови відповідачу у відшкодуванні витрат на правову допомогу також є безпідставними, оскільки суд першої інстанції фактично задовольнив немайнові вимоги позивачки та визначив їй спосіб участі у вихованні сина. 
Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За подання апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір у розмірі 1 261 грн. 20 коп. (а.с. 208).
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги у справі з позовними вимогами немайнового характеру з позивачки на користь відповідача необхідно стягнути 50% сплаченого судового збору у розмірі 630 грн. 60 коп.
Керуючись ст. 374, 367, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Кузнєцова Оксана Петрівна – задовольнити частково.
Рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року – змінити в частині визначення ОСОБА_2 способу участі у вихованні сина ОСОБА_7 .
Визначити ОСОБА_2 спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , шляхом зустрічей щотижня з 11:00 год. суботи до 12:00 год. неділі за попередньою домовленістю з ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року – залишити без змін.
Додаткове рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 01 березня 2021 року – залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у відшкодування судового збору за подачу апеляційної скарги 630 (шістсот тридцять) грн. 60 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 01 червня 2021 року.

Судді       В. М. Барков

Є. Є. Мальцева

М. Ю. Лопатіна